Sentencia CIVIL Nº 188/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 135/2017 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664 Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.05.2-16/000300

NIG CGPJ / IZO BJKN :48090.42.1-2016/0000300

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 135/2017

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Balmaseda / Balmasedako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 107/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Fidela

Procurador/a/ Prokuradorea:ESTHER LARREA ESNAL

Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO

Recurrido/a / Errekurritua: CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR AGUIRREGOMOZCORTA ECHEZARRETA

Abogado/a/ Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

S E N T E N C I A Nº 188/2017

ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a once de mayo de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles deProcedimiento ordinario 107/2016del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Balmaseda, a instancia de Fidela apelante - demandado, representada por la Procuradora Sra. ESTHER LARREA ESNAL y defendida por el Letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, contraCAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITOapelado - demandado, representada por la Procuradora Sra. MARIA PILAR AGUIRREGOMOZCORTA ECHEZARRETA y defendida por el Letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de diciembre de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el fallo de la referida Sentencia de instancia de fecha 20 de diciembre de 2016 es del tenor literal siguiente:

' Sedesestima la demandapresentada por DOÑA Fidela contra CAJA LABORAL S.A. y, en consecuencia debo absolver a la demandada de cuantos pedimentos se deducen en su contra.

Se condena en costas a la parte demandante.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso deAPELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número ., indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada alinterponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Fidela se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el númeroAOR 135/2017de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala de fecha 3 de abril de 2017 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 mayo de 2017.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaDª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante demandante en la primera instancia se alza contra la Sentencia dictada alegando los mismos motivos que en la demanda invocaba, reiterando su pretensión de que se estime la acción de nulidad radical del contrato, anulabilidad por vicio del consentimiento de la parte actora no estando la acción caducada al ser interpuesta dentro del plazo de 4 años, probado y acreditado que la información suministrada por el banco fue insuficiente provocando un evidente esencial y excusable error en la voluntad de su defendida quien presto un consentimiento viciado; acción indemnizatoria y/o resolución contractual; al respecto de cada una de estas acciones a lo largo del escrito de interposición del recurso desarrolla los motivos que entiende son de aplicación al caso y detalla la prueba que obra en autos considerando probado y acreditado al contrario de lo manifestado en la sentencia recurrida, es el error que indujo a la parte demandante a contratar cuando es una persona de perfil ahorrador, de escasos conocimientos académicos, su situación personal que trae ilógica considerar que invierta en productos no seguros, asi con la falta de documentación que permitia concluir que conocia y sabia de los riegos del producto contratado; en todo caso siempres se aprecia un incumplimiento por parte del banco demandado quien no presta el debido asesoramiento al cliente; concluyendo que la demanda debe ser estimada.

SEGUNDO.- En primer termino y respecto a la acción de nulidad su desesestimación debe ser ratificada y ello en cuanto a que se peticiona con carácter principal la nulidad del contrato suscrito en base a un dolo o error en el consentimiento por una información parcial, insuficiente y errónea a la parte demandante que conllevó que se aceptase el producto financiero ofrecidos. Alude de forma genérica la existencia de actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas, en concreto a la Ley del Mercado de Valores y vulneración de los principios de imparcialidad, diligencia, transparencia y buena fe para conseguir la entidad bancaria un beneficio propio (ya que se alude a las altas comisiones percibidas por la colocación de las aportaciones).

Conocemos que la nulidad de pleno derecho de los contratos derivada de la contravención de normas imperativas ( art. 6.3 CC ), en concreto y por lo que hace al caso de autos lo será de los deberes de información previstos en la normativa y concretamente en el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores .

Esta materia ha experimentado una evolución en los últimos años si bien por lo que hace a la posible vulneración de esta normativa un importante bloque jurisprudencial viene reiterando, que el incumplimiento de la normativa sectorial, no pude reputarse determinante para los tribunales civiles a la hora de resolver litigios como el que nos ocupa ( permutas financieras, preferentes, estructurados,¿) hasta el punto de sustentar en ella la nulidad de pleno derecho de los contratos derivada de la contravención de normas imperativas ( art. 6.3 CC ), sin perjuicio de que el incumplimiento de deber informativo pueda producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error.

La sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 asunto 604/11 señala que 'Le corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad. '

La STS de 15 de diciembre de 2014 (Ignacio Sancho) es especialmente relevante ya que determina que el incumplimiento de las obligaciones de la LMV, como la omisión del test de conveniencia, no da lugar a la nulidad de pleno derecho porque están previstas consecuencias administrativas. E Indica:

''13. Conforme al art. 6.3 CC , '(l) os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención '. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC ).'

Por tanto no parece factible entrar a analizar la nulidad sino en su caso la anulabilidad y determinar si existe un error por parte de la demandante en la contratación del producto de AFS, en base a una insuficiente, defectuosa u omisiva información y si el error que se dice padecido era excusable o no y si recaía sobre un elemento esencial y fundamental tenido en cuenta para contratar el producto. Dilucidado tal extremo habrá en su caso que entrar en el análisis del contrato y las reglas de su interpretación.

Desestimada la anterior acción analicemos sin concurre la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, si bien en primer termino se deberá incidir en si la demanda se ha interpuesto en el plazo de cuatro años, así al respecto de esta excepción y en supuestos similares decimos que este plazo es de caducidad y no admite, por tanto, interrupción, a diferencia de lo que sucede los plazos de prescripción. Y es que aunque algunas sentencias del TS, relativamente antiguas, consideraron que se trataba de un plazo de prescripción ( STS de 27 de marzo de 1987 , 23 de octubre de 1989 y 5 de marzo de 1992 ), las sentencias más recientes otorgan a dicho plazo, ya sin especiales dudas, el tratamiento de la caducidad ( STS de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 y 18 de junio de 2012 ).

La cuestión principal surge entorno a la fecha inicial de cómputo.

Respecto de ella y pese a las contradicciones iniciales de la jurisprudencia menor y concretamente de las tres secciones de nuestra Audiencia Provincial, el TS en su sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 reseña, en relación con otro producto y no con aportaciones financieras ni de eroski ni de fagor que el cómputo se inicia con el conocimiento cabal y completo de la causa que pudo provocar el vicio, en la complejidad de los contratos del s. XXI, tipo cese de pago de intereses o similar¿ (fundamento jurídico quinto) señala:

La conclusión del alto tribunal pueden ser aplicadas en el caso de autos como así lo reflejado ya el TS en los tres autos de 9/09/2015 y 15/07/2015 .

En este sentido la reciente sentencia del T S de 1 de diciembre de 2016 se ha pronunciado específicamente sobre la caducidad de las Aportaciones Financieras de Eroski. Por lo que pese a que la demandada consideraba que no era de aplicación la doctrina contenida en la STS de 12 de enero de 2015 ya que se refiere a productos complejos y no a simples órdenes de compra, el criterio del Alto Tribunal no es ese. Así se dice en esta reciente sentencia:

'Conforme a esta doctrina, en nuestro caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del año 2004 ni tampoco desde la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del año 2007, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. En este caso, la situación de crisis económica de Eroski que le llevó al cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013, fue la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, respecto de los que -insistía en su demanda- no había sido informado. Fue entonces, cuando se dirigió al banco para reclamar información sobre lo que estaba ocurriendo, cuando se percató de lo que había adquirido.'

La cuestión consistirá ahora en dilucidar en qué momento la parte actora fue consciente del error ( si lo hubo) o pudo saberlo y ejerció la acción de anulabilidad.

De la documental obrante en autos no se acredita el conocimiento de error en un momento anterior a los cuatros años en que la parte actora pudo ejercitar su acción de anulabilidad.

Así advertimos que sobre la alegación de si con la información que se recibía periódicamente los actores podían conocer las características del producto AFS dice elTS en su sentencia del pleno de 18/04/2013 ,si bien para un supuesto de hecho distinto, que entiendo extrapolable, sí refiere que esta información bancaria periódica 'sobre la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber que los productos no se ajustaban al perfil de riesgo muy bajo por el que habían optado'.

Y en aplicación a lo expuesto, en el caso, no podemos compartir el razonamiento que al respecto la juzgadora establece, en tanto en cuanto es el banco quien debe traer prueba de que al momento de la contratación tuvo un conocimiento exacto de lo que contrataba, siendo que como se razonará posteriormente y en ello esta Sala incidira en que la actora no contrato con conococimiento de los carateres del producto, es lo cierto que en el procedimiento no costan salvos las propias declaraciones de la contraria que cuando comienza a tener noticias de lo acontecido solicita infomación al banco y en dicha fecha (alrededor de 2013) cuando se percata de que ha asumido un riesgo de perdida de su capital que le era totalmente desconocido y que en caso de haber tenido conciencia de ello no hubiera suscrito ese producto financiero.

Y al entender de la Sala no se declara caducada la acción de anulabilidad por concurrir vicio en el consentimiento.

TERCERO.- En punto a concurrencia de existencia de vicio del consentimiento por existir error en el actor; señalar que en cuanto a la complejidad del producto, deber de información, y normativa aplicable señalar que con relación a las obligacionessubordinadasse encuentran reguladas en laLey 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y como señala en su Exposición de Motivos 'Como novedades destacables, la Ley introduce entre los posibles recursos propios de la figura de las obligaciones subrogadas, préstamos participativos o similares. Sin perjuicio de su uso por otras Entidades, esta figura puede ser muy útil en el saneamiento de aquellas que por su naturaleza jurídica no pueden emitir capital -Cajas de Ahorro- o experimentarían dificultades y limitaciones para hacerlo -Cooperativas de Crédito-. El otro aspecto importante que la Ley regula es el de la deficiencia de los recursos propios como consecuencia de operaciones del grupo financiero -tales como autocartera a través de instrumentales o filiales, participaciones cruzadas, financiación de la Sociedad a los accionistas y otras diversas formas de enmascarar la situación real de estas Entidades-. Para atacar esos problemas de insuficiencia del capital, se establece la obligación de presentar cuentas consolidadas de las Entidades de depósito y financieras entre las que se establezcan relaciones de dominio. En la definición de las Entidades a consolidar, la Ley se inspira en la normativa de la VII Directiva de la Comunidad Económica Europea', y en suartículo7.1 'A los efectos del presente Título, los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden: .. Las financiacionessubordinadas'.

Las obligacionessubordinadas,como pone de relieve autorizada doctrina, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y que el banco debe ofrecer una detallada información, como se desarrollará más adelante.

Respecto del deber de información, hemos de efectuar unas consideraciones generales que podemos sintetizar con la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

De conformidad a la legislación aplicable al presente supuesto, nos encontramos que por las actoras adquirieron deudasubordinadaantesde la modificación dela LMV efectuada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, pero ello no es óbice para establecer el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria como básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto de lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible. Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, pero también sorprende, sobre todo, el prolijo desarrollo normativo sobre el trato que se debe de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual. Y así elartículo79 de la LMV, en su redacción primitiva,establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios; elRD 629/1993, concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto sobre la clientela (artículo4 del Anexo I), de la que solicitaran toda la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer, como del cliente en sí (artículo5) a quien deberán ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

Esta especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan con las entidades financieras, tanto para la celebración de contratos más simples, como puede ser la apertura de una cuenta, como a los más complejos, como los productos de inversión con lo que se pretende rentabilizar los ahorros.

A tales efectos, como señala la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 'Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato. En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien elartículo51 de la Directiva 2004/39prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone elartículo9, apartados 4 y 5, de lasDirectiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C-591/10 ), apartado 27]'.

Por lo tanto, se han de examinar los requisitos para que pueda apreciarse el error vicio a los efectos delartículo1266Código Civil , y estos son, en síntesis, que sea esencial y excusable, así la ya citada STS 20 enero 2014 recurso 879/2012 .

Las pruebas que se examinarán y por lo que razonaremos nos han de llevar a concluir quepor la entidad no se cumplió con los deberes establecidos tanto por la Ley Mercado de Valores, ni en la redacción primitiva.

Y en base a la doctrina jurisprudencial expuesta y trasladada al supuesto del presente recurso, el examen de las pruebas aportadas y examinadas lleva a la conclusión de haberse infringido el deber de información, y aunque la infracción de este deber no puede conllevar, de manera necesaria a la apreciación del error vicio, sin embargo, sí que puede incidir en su apreciación, es más, como se reitera por la jurisprudencia en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( SSTS 10 diciembre de 2015 Recurso: 2066/2012 Y 30 de noviembre 2015 Recurso: 1791/2012 , entre otras muchas).

De esta manera, con relación al requisito de ser esencial, no podemos obviar que los defectos en cuanto a la información del producto, la que se les dio a las demandantes no fue adecuada a la complejidad del producto suscrito, con términos de difícil comprensión para quien carece de conocimientos financieros, y con un perfil no adecuado a la complejidad de los producto.

En consecuencia, tales presupuestos nos han de llevar (de manera clara y patente) a establecer la falta de conocimientos sobre el producto contratado y sus riesgos principales, lo que conlleva apreciar que el consentimiento prestado se encontraba viciado por error.

De igual modo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera, que no fueron observados, inciden, de forma directa, sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si al tratarse de clientes sin conocimientos financieros estaban necesitados de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable a los clientes. Sin que pueda ser de recibo las alegaciones del recurso respecto de los deberes del inversor. Máxime si tenemos en cuenta las circunstancias personales de las demandantes, sin conocimientos financieros.

En conclusión se debe revocar la sentencia en cuanto a que la ponderación de la prueba que efectúa la juzgadora no es racional ni se adecua a las conclusiones traidas al procedimiento siendo asi que y en relación a las obligaciones que el banco debe cumplir es la falta de cumplimiento lo que ha llevado a que el consentimiento que el cliente prestó en la suscripción del concreto producto, se formó de forma errónea, siendo apreciado que concurre el vicio del consentimiento, todo ello conforme a lo que se motiva en los razonamientos siguientes.

Y en relación a lo expuesto resulta manifiesto que no podemos compartir lo expuesto por la juzgadora a quo; y asi partiendo de los documentos que estima firmo la parte actora considera que tuvo conocimiento de lo que contrataba, y en su caso si en ello incurrio en falta de diligencia por no haber leido detallamente dichos documentos, no por ello se puede estimar la demanda, pero a ello señalar que la información escrita que se residencia exclusivamente en la orden de compra de 2008 no contiene las características mínimas para conformar una correcta información, veraz y completa a fin de que un inversor sin conocimientos financieros sea capaz de percibir no sólo la rentabilidad del producto sino lo adecuado del mismo y muy especialmente los riesgos que conlleva, para así valorar debidamente la decisión de adquirir o en su caso de invertir una suma distinta a la de autos.

Por tanto la orden de compra carece de datos precisos sobre la naturaleza del producto o sus características más importantes y no se justifica suficientemente la información verbal y explicativa del producto, necesario para que la parte actora pudiera entenderlo y conocer su naturaleza y riesgos en los diversos escenarios y no sólo en los de supuesta bonanza económica .

En resumen, la ausencia de información escrita suficiente (con menciones predispuestas) así como la falta de acreditación de lo que se indicó verbalmente y muy especialmente del riesgo de liquidez, de perdida de la inversión y de la situación de economica de la inversora, permite presumir el error padecido en la parte actora cuando realiza las operaciones al poder inferir que era un producto seguro y sin riesgo de pérdida de capital. Presunción que se refleja en la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , que cita la de 20 de enero de 2014 y más recientemente en la de 10 de diciembre de 2015 .

Si ante tal conclusión se une los datos concretos de la contratante actora, que se trata de una persona que invierte lo que ha obtenido de una herencia; que se encontraba en una situación personal difícil; con conocimientos económicos nada referidos a productos financieros; que es calificada por el propio banco, como de perfil ahorrador; que pretendia obterner una rentabilidad segura para poder sufragar sus necesidades económicas; que trabajaba en la charcuteria de un supermecado, que ella no recuerda haber suscrito ninguna docuementación que le indicara los riesgos del producto, de su dificultad de venta si prentendia rescatar el capital, que lo suscribio en la confianza de la empleada del banco (la llama Loli) din que por demás como se ha dicho el dato o referencia que se hubiera obtenido liquidaciones positivas podia llevar a tener conocimiento de los riesgos porque precisamente como admite la propia demanante lo que motivaba la suscripción del producto era la rentabilidad fija que le iba a dar, es decir que el producto que los efectos que le han trasmitido en el banco van a producir. Y es por tanto ante tal evidencia probatoria para la Sala lo que lleva a que la demanda debe ser estimada al concurrir prueba suficiente de que la demandante sufrio error esencial y excusable en el momento de prestar su consentimiento en la suscripción de las AFS y como en otras ocasiones decimos:

Por tanto la falta de acreditación de la información dada a la parte actora, carente de conocimientos financieros permite conceptuar el error padecido como jurídicamente relevante, esencial y excusable. Es esencial porque afecta a las características básicas del contrato, como es el alto riesgo del mismo, relativo a la posibilidad de pérdida del capital invertido, o la dificultad para deshacer la inversión.

De lo anterior se concluye que la parte actora de haber conocido las características esenciales de los productos contratados, y el riesgo inherente a los mismos, no los hubieran contratado o en un importe menor o hubiera analizado la conveniencia de su venta. El error es imputable a la entidad demandada, por el incumplimiento de su deber de información, omitiendo características esenciales del contrato que podían perjudicarles seriamente.

En conclusión a todo lo expuesto y en el caso ha existido un déficit en la información suministrada a la actora que le ha causado un error y que es declarado que éste es excusable.

CUARTO.- Estimada la pretensión de la actora por error en el consentimiento, las consecuencias son las que se reflejan en el art. 1303 CC , cuya finalidad es lograr que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, de modo que, como dispone la STS 26 julio 2000 , lo procedente es reponer las cosas al estado que tenían al tiempo de celebrarse el contrato. Por ello la demandada está obligada a devolver a la actora el nominal invertido, gastos y comisiones si bien sí hay que deducir las sumas que en concepto de rendimientos le hayan sido abonadas hasta el momento de la anulación y a su vez, la parte actora devolverá los títulos adquiridos con las operaciones anuladas.

Así el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014 , apartado 12 dice:

'El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, ...., menos el valor a que ha quedado reducido el producto (...) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.'

Extremo este avalado por la STS de 30 de noviembre de 2016 cuando señala :

'Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras, en las que incide en:

'Esto es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales. '

Doctrina que viene a establecer esta Sala tercera en sus ultimas resoluciones en las que decimos: 'la entidad demandada deberá proceder a la restitución del capital de la inversión efectuada por los actores con más sus intereses conforme a la previsión delArt. 1.303 del CCque, a falta de determinación legal no puede ser otra que el interés legal del dinero y, éstos simultáneamente, procederán a la devolución de los rendimientos que han percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma, sin perjuicio de su posible compensación si la misma es factible económicamente o, de otros pactos o acuerdos que los mismos puedan alcanzar al margen del proceso, ya que en el mismo, el único efecto jurídico económico que puede declararse en estos momentos y, con base a laacciónejercitada de nulidad (que no de incumplimiento contractual) es la restitución reciproca de las obligaciones de una y otra parte, con el incremento del interés sobre el precio de adquisición de las participaciones sociales antes citado conforme al interés legal del dinero computado desde la fecha de la suscripción de cada contrato en particular y la fecha de efectiva restitución de las prestaciones.'

'Así pues, la entidad bancaria demandada deberá devolver el nominal invertido, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, mientras que el cliente demandante habrá de devolver la remuneración percibida, con los intereses legales desde la fecha de su recepción'.

QUINTO.- Estimado sustancialmente el recurso interpuesto procede imponer las costas a la parte demandada las de primera instancia, y sin expresa imposición de las devengadas en el recurso de apelación.

SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que conestimación sustancial del recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Fidela , contra la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 1 de Balmaseda en autos de Juicio Ordinario 107/2016 del que el presente rollo dimana.Debiendo revocar como revocamos dicha resolución,declarando anulada la suscripción de Aportaciones Finacieras Subordinadas Fagor emisión 2003-2004 de fecha 1 de octubre de 2008 ejecutada por 1.917 titulos. Ycondenar como condenamosaCAJA LABORAL POPULAR Socciedad Cooperativa de Creditoa la devolución del capital invertido, gastos y comisiones cobradas, e intereses legales desde la fecha de suscripción y con obligación de la actora -hoy apelante- de devolver los titulos y de las cantidades que hubiera obtenido con sus intereses y desde la fecha que se abonaron. Imponiendo las costas de la primera instancia a la parte demandada, y sin expresa imposición de las devengadas en el recurso de apelación.

Devuélvase a Fidela el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0135 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.