Sentencia Civil Nº 189/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1113/2010 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 001113/2010

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 189 DE 2011

Ilustrísimos Sres .:

Presidente,

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D.Jose Enrique de Motta García España

Magistrados/as:

Dña. María Pilar Manzana Laguarda

Dña. Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a tres de marzo de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000744/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE PATERNA, entre partes, de una como demandante-apelante,D. Sebastián representado por el Procurador Dª TERESA BAIXAULI MARTINEZ y defendido por el LetradoDª Herminia Royo Garcia y de otra como demandado- apelada, Dª Manuela , representada por el Procurador D. JOSE SAPIÑA BAVIERA y defendido por el Letrado DªNuria Morera Rubio .

Es ponente el Iltrma. Sra. Magistrada D. Ana Delia Muñoz Jiménez

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE PATERNA, en fecha 8-6-2010, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : " Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda sobre modificación de medidas de divorcio interpuesta por el Procurador Sr. Hernández Sanchis en representación de Sebastián contra Manuela , debo declarar y declaro modificadas las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio sentencia de divorcio Nº 12/07 de 19 de enero de 2007 autos 366/2006 de este Juzgado revocada parcialmente por la Sentencia nº 161/2008 dictada por la Secc. Décima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el sentido de que se extingue la pensión compensatoria acordada a favor de Manuela manteniendo el resto de las medidas que fueron acordadas, todo ello sin condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 16-2-2011 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación del demandante Sr. Sebastián recurre la sentencia dictada en primera instancia, que estimó parcialmente su demanda de modificación de medidas, extinguiendo la pensión compensatoria de que era beneficiaria la demandada Sra Manuela , pero manteniendo la pensión de alimentos en favor de la hija común de los litigantes, mayor de edad.

En su demanda había solicitado que se declarasen extinguidas ambas pensiones, que habían sido establecidas en convenio regulador aprobado por la sentencia que declaró la separación matrimonial de los litigantes, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Paterna en fecha 21 de marzo de 2005 . Esta medida se mantuvo en la sentencia que declaró el divorcio de los litigantes en fecha 19.1.2007 , siendo el importe de la pensión de alimentos establecida en el convenio de 400 € mensuales y el de la pensión compensatoria de 300 € mensuales, debiendo actualizarse anualmente en el mes de enero conforme al IPC.

La pretensión se basó en que los ingresos del demandante se habían reducido con relación a los que tenía cuando se firmó el convenio regulador.

También en que la hija, Lara, nacida el día 7.8.1984, debía haber terminado su formación y prestar relación laboral por cuenta ajena.

La sentencia rechazó la pretensión relativa a la supresión de la pensión de alimentos, considerando que no se había producido una minoración sustantiva de los ingresos del demandante que permitiere la revisión de la cantidad que venía abonando.

SEGUNDO. - En el recurso de apelación que formula el demandante se combate el pronunciamiento de la sentencia y se alega errónea valoración de la prueba, ya que se reconocía que la situación del demandante había empeorado, pero había considerado la incapacidad laboral como temporal, cuando era permanente y la percepción de una indemnización por accidente de tráfico como una percepción fija.

Revisando la prueba practicada, de ella resulta que al demandante, nacido el día 11.4.1958, le fue reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual mediante resolución de 26.5.2009, con derecho a percibir la correspondiente prestación en porcentaje del 55% sobre la base reguladora de 1.215,55 €, en importe mensual de 668,55 €, en catorce pagas 780 € mensuales en doce pagas, y con efectos de 18.5.2009 (folio 118).

Se acredita que el demandante en el año 2006 percibió unos ingresos por rendimientos del trabajo de 12.434 € (1.036 € mensuales en doce pagas) (folio 119). La aplicación del porcentaje de variación del IPC entre mayo de 2006, en que se dictó la sentencia de separación, y mayo de 2009 (año de reconocimiento de la pensión) es del 6,1%, lo que supone que los ingresos actualizados del progenitor ascenderían a 13.129 €, 1.094 € mensuales en doce pagas y los que percibe en la actualidad por la pensión son de 780 € en doce pagas como se indicó mas arriba.

Aun cuando no se computen los 4.700 € percibidos por el demandante y que aparecen como ingresos irregulares (indemnización por accidente de tráfico), y aun cuando del informe de vida laboral del demandante de fecha 4.1.2010 que se aporta (folio 267) no consta en alta en Seguridad Social, por lo que en principio habría de entenderse que el demandante no tiene otros ingresos derivados de actividad laboral, a pesar de existir indicios de que realiza la actividad de Psicólogo por cuenta propia y, en todo caso, ofrece tales servicios, no procede, como se verá, la reducción o supresión de la pensión de alimentos.

Y ello por cuanto, por una parte, el demandante ha sido declarado incapacitado para su profesión habitual, no estando impedido para trabajar, contrariamente a lo alegado en su demanda, pues la situación reconocida no le impide desarrollar ni es incompatible con el ejercicio de actividades compatibles con las limitaciones (lumbalgia por hernia discal lumbar) que dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad para ejercer la profesión habitual (vigilante de seguridad), constando que tiene la titulación de Psicólogo, estaba inscrito en el colegio profesional correspondiente y que ofrece y publicita sus servicios, según resulta de la abundante documental aportada.

No ha acreditado el demandante la alegada percepción de retribuciones superiores a las "oficiales", por la realización de horas extraordinarias para la empresa para la que prestaba servicios como vigilante (ESABE S. L.) cuando se firmó el convenio regulador o después, siendo insuficientes a estos efectos los recortes de periódicos que aporta, referentes a vigilantes en el Hospital La Fé de Valencia, no acreditando siquiera que prestare sus servicios en dicho centro de trabajo.

Además, de la documental aportada (folio 34), resulta que el demandante permaneció en situación de incapacidad temporal por enfermedad común desde el día 1.12.05 hasta el 31.5.07, en que fue dado de alta medica, fecha posterior a la de la sentencia de divorcio, habiéndose mantenido ambas pensiones por la sentencia que declaró el divorcio en fecha 19 de enero de 2007 , y el importe de la pensión de alimentos por la dictada por esta Sala en fecha 13.3.2009 al conocer del recurso de apelación.

Por otra parte, el demandante ha visto reducida la carga económica que soporta, al haber quedado extinguida la pensión compensatoria en favor de la demandada, que suponía 300 € mensuales mas las actualizaciones correspondientes desde el año 2005. Por ello, atendido que la reducción de ingresos no puede estimarse significativa y que la misma queda en gran parte compensadas con la reducción de la carga que suponía la pensión compensatoria, ha de concluirse, con la sentencia de instancia, que la variación en la posición económica del demandante no es significativa y no se ha producido, en este aspecto, una alteración sustancial de las circunstancias.

Respecto a la situación de la hija Lara, del informe de vida laboral (folio 215 ) resulta que figuró 24 días (días sueltos) en alta en Seguridad Social en 2008 y 19 días en 2009 (hasta noviembre) como trabajadora de dos empresas (Eulen S.A. y Sagarmanta S.L.) prestándose dichos servicios como azafata (folio 221). Los servicios (y los ingresos, por tanto) son inestables y discontinuos. Solo puede concluirse que no ha alcanzado independencia económica por lo que procede mantener la pensión, de conformidad con lo pactado en el convenio regulador, en el que se dispuso el pago de la pensión de alimentos por el progenitor "hasta que la hija sea independiente económicamente", sin que procede acceder a la pretensión de limitación en el tiempo de tal pensión, con independencia de que se solicite su extinción si se produce un cambio en las circunstancias concurrentes.

Debe, en consecuencia, mantenerse el pronunciamiento de la sentencia y desestimarse el recurso de apelación.

TERCERO.- Respecto a las costas procesales, no procede su imposición a pesar de la desestimación del recurso atendida la especialidad de la materia.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de su Majestad el Rey

Ha decidido

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Sebastián contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Paterna en fecha 8 de junio de 2010 en autos 744/2009, confirmando la misma íntegramente, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha.