Sentencia Civil Nº 189/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 768/2010 de 17 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/025199

A.divor.conte.L2 768/10

O.Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 (BILBAO)

Autos de Divor.contenc.L2 68/09

|

|

|

|

Recurrente: Raquel

Procurador/a: CARMEN MIRAL ORONOZ

Recurrido: Carlos Ramón y FISCALIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Procurador/a: y

SENTENCIA Nº 189/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a diecisiete de marzo de dos mil once

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de divorcio contencioso nº 68/09 , procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Bilbao, y seguidos entre partes: Como apelante, la demandada, D.ª Raquel , representada por la procuradora Sra. Carmen Miral Oronoz y defendida por el letrado Sr. Asier Migoya, y como apelada, el demandado, que no se opone al recurso de apelación ni impugna la sentencia, D. Carlos Ramón , y con la intervención del Mº FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de marzo de 2010 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 26 de marzo de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo ACORDAR y ACUERDO la disolución por divorcio del matrimonio formado porDña. Raquel y D. Carlos Ramón que tuvo lugar en fecha 14 de Enero de 2.006 en Cochabamba-Bolivia que se comunicará de oficio al Registro Civil Central, una vez alcance firmeza la presente resolución.

Asimismo se ACUERDAN la siguientes medidas definitivas derivadas del divorcio:

.- La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en ele ejercicio de la potestad doméstica.

.- La atribución de la guarda y custodia de los menores Elena y Fermina a la madre Doña. Raquel , correspondiendo el ejercicio de la patria potestad conjuntamente a ambos progenitores.

.- La fijación de un régimen de visitas, comunicación, y estancia del padre Don. Carlos Ramón con las menores consistente en Sábados alternos desde las 11,00 horas a las 13,00 horas desarrollándose las visitas de forma tutelada y supervisada por personal del Punto de Encuentro Familiar sito en DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao.

.- La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a las menores y consecuentemente con ello al progenitor custodio, esto es, a la madre Sra. Raquel .

.- La fijación de una pensión alimenticia a cargo del padre Don. Carlos Ramón a favor de las hijas menores, Elena y Fermina por un importe de 200 euros mensuales (100 euros por cada hija), debiendo de abonarse dicha cantidad dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria a tal efecto se indicará por Doña. Raquel ; dicho importe deberá de actualizarse a partir del uno de Enero del año siguiente al de la fecha de esta resolución conforme al I.P.C. que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

.- Los gastos extraordinarios devengados de las menores serán sufragados por ambos progenitores por mitad y partes iguales, previa justificación oportuna y comunicación.

No ha lugar a la imposición de costas."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 768/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA .

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la demandante Dña. Raquel la sentencia que, tras acoger la pretensión principal de divorcio del matrimonio contraído con D. Carlos Ramón , atribuye la patria potestad de las menores Elena y Fermina conjuntamente a ambos progenitores, y fija un régimen de visitas, comunicación y estancia del padre con las menores en sábados alternos desde las 11 horas a las 13 horas, desarrollándose las visitas de forma tutelada y supervisada por personal del Punto de Encuentro Familiar de Bilbao.

La parte apelante está disconforme con lo acordado en la sentencia recurrida interesando se prive de la patria potestad al padre, concediéndosele su ejercicio en exclusiva a la recurrente, sin régimen de visitas a favor del padre, en base a que dictada el 29 de julio de 2.008 sentencia de separación de mutuo acuerdo de los cónyuges que aprueba el convenio regulador de 24 de junio de 2.008, en que se estableció un régimen de visitas tuteladas y supervisadas con la hija mayor Elena los domingos de 16 horas a 20 horas en el Funto de Encuentro de Bilbao, el padre solo ha acudido al Punto de Encuendo un día para ver a su hija mayor (1 de febrero de 2.009) , mientras que con la otra hija Fermina , nacida el 17 de febrero de 2.009, ni siquiera la conoce.

SEGUNDO.- En cuanto a la privación de la patria potestad al padre, aun cuando el artículo 170 del CC contempla como causa de privación judicial de la patria potestad el genérico incumplimiento de los deberes de los padres hacia los hijos, inherentes a la misma, y que se recogen en el artículo 154 del CC , particularmente, la obligación de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, hemos de entender, en base a los antecedentes legislativos de aquel precepto, que no basta cualquier clase de incumplimiento, sino que éste ha de ser grave, bien por la intensidad del peligro o ataque que la conducta paterna supone para los intereses del hijo, bien por su reiteración o duración en el tiempo. Pero, en todo caso, el principio normativo esencial a tener en cuenta en esta decisión judicial, como en cualquier otra que afecte a los hijos, es el beneficio o interés del menor, en orden a la plana satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, según señala el propio artículo 170. Párrafo segundo del CC , en relación con el artículo 39 de la CE y los artículos 92 y 154 del propio CC , sin olvidar que, actualmente, no se concibe ya la patria potestad como un puro y simple derecho de los padres sobre los hijos, sino más bien como una función compleja que la ley encomienda al progenitor en beneficio del hijo, integrada por una serie de facultades y deberes y en la que aquéllas no son otra cosa que el medio para procurar el cumplimiento de éstos ( SS.A.P. Toledo, de 28/9/1992 ; Huelva, 1/7/1992 ; entre otras muchas).

Conviene recordar que la patria potestad se configura como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden -artículo 39.3 de la Constitución Española, por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 Nov. 1989, artículos 3.1, 9 y 18.1 , en cuyo beneficio está concebida y orientada está institución.

Por ello, la privación de la patria potestad -artículo 170 del Código Civil -, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección. Así pues, para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor. En suma, se exige: a) la existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla, y b) la razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor. Así las cosas, es el principio jurídico, de universal observancia, denominado del favor filii, proyectado en orden a resolver siempre la contienda en beneficio del menor, el que determina que, aunque eventualmente pueda conllevar el sacrificio de posibles derechos e intereses de terceras personas que en otras circunstancias serían dignos de tutela, en el caso de que entren en colisión con aquel primordial principio, debe ser éste el que reciba respaldo de los Tribunales.

Igualmente en el caso del régimen de visitas paterno-filial de los menores con el progenitor no custodio el art. 94 del Código Civil atribuye al Juez el determinar el tiempo, modo y lugar de ejercicio de este derecho, regulando la posibilidad de limitar o suspender el régimen de visitas si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren gerave o retieradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

En el presente caso, la tramitación del pleito en que la madre desde su demanda ha solicitado la privación de la patria potestad y la suspensión del régimen de visitas del padre con sus hijas, se ha realizado en rebeldía del demandado, quien no se ha opuesto expresamente a estas peticiones formuladas de contrario, habiendo asistido al acto del juicio en la creencia de que se trataba de la denuncia por maltrato, reconociendo en su interrogatorio que no ha visto a su hija Elena de 6 años de edad desde principios del año 2009 y que no conoce a su segunda hija Fermina de 4 años de edad, aunque expresó su interés en mantener la patria potestad de sus hijas y tener un régimen de visitas. Por lo tanto, cierto es que la desatención del demandado respecto a sus hijas, es prolongada y grave, como es el incumplimiento de padre del régimen impuesto para estar con su hija Elena creando inestabilidad en la menor y la circunstancia de que ni siquiera ha mostrado interés en conocer a su hija Fermina .

La sentencia del T. Supremo de 10-11-2005 declara: "sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12-07-2004 señala que "la privación de la patria potestad, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor. Ese carácter discrecional de la medida, no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española, en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella".

En base a lo expuesto, aunque el art. 170 del Código Civil no prevé expresamente la supresión de la patria potestad, de la redacción de los arts. 158.4 y 156 del Código Civil sí faculta para la supresión de la patria potestad ( S.A.P Barcelona 1-2-2007 ) y por supuesto, para la atribución exclusiva de su ejercicio a uno de los progenitores en caso de divorcio. Consecuencia de ello es también la supresión del régimen de visitas del padre con sus hijas al concurrir los supuestos del art. 94 del Código Civil de graves circunstancias que así lo aconsejen respecto al total desinterés de su hija Fermina y al incumplimiento grave y reiterado del régimen de visitas impuesto por resolución judicial para la hija Elena ; sin perjuicio de que pueda, en su momento, instar la recuperación de la patria potestad compartida y/o el establecimiento de un régimen de visitas paternofilial cuando acredite que ha cesado la causa que motivó la suspensión o la atribución de su ejercicio al otro progenitor.

TERCERO.- La estimación parcial del presente recurso de aeplación conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales de esta alzada, de conformidad con el art. 398.2º de la LECn .

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Raquel , representada por la Procuradora Dña. Carmen Miral Oronoz, contra la sentencia dictada el 26 de marzo de 2.010 por el Juzgado de Violencia de la Mujer nº 2 de Bilbao, dictada en causa de Divorcio Contencioso 68/09, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en cuanto a las medidas de patria potestad y visitas paterno-filial decretadas en la misma en relación a las dos hijas menores del matrimonio ( Elena y Fermina ), cuya patria potestad se ejercerá exclusivamente por la madre Dña. Raquel , y quedando suspendido el régimen de visitas paternofilial del padre D. Carlos Ramón con sus hijas, confirmando el resto de la resolución y sin hacer especial pronunciamiento sobre costas del recurso.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0768 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 28 de marzo de 2011, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.