Sentencia Civil Nº 189/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 114/2016 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00189/2016

N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33

N.I.G.09056 41 1 2014 0100182

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000114 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BRIVIESCA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000173 /2014

Recurrente: Azucena

Procurador: MARIA CONCEPCION LOPEZ BARCENA

Abogado: CONSUELO VILLAR IRAZABAL

Recurrido: Bernabe

Procurador: MARIA ANGELES SANTAMARIA BLANCO

Abogado: FELICITAS GABILONDO ESPINOSA

S E N T E N C I A Nº 189

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE:PRIVACION PATRIA POTESTAD

LUGAR:BURGOS

FECHA:NUEVE DE MAYO DE DOS MIL DIECISEIS

En el Rollo de Apelación nº 114 de 2016, dimanante de Juicio Verbal nº 173/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Briviesca, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 5 de Noviembre de dos mil quince , siendo parte, como demandante apelado DON Bernabe , representado ante este Tribunal por la Procuradora Doña María Ángeles Santamaría Blanco y defendida por la Letrada Doña Felicitas Gabilondo Espinosa; y como demandada apelante DOÑA Azucena , representada ante este Tribunal por la Procuradora Doña María Concepción López Barcena, y defendida por la Letrada Doña Consuelo Villar Irazábal, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimar la demanda presentada por la representación procesal de D. Bernabe , contra DOÑA Azucena y en consecuencia debo acordar y acuerdo: a) Privar la Patria Potestad a DOÑA Azucena respecto a su hijo menor Juan , siendo ejercida en lo sucesivo exclusivamente por su padre Bernabe b) Atribuir la titularidad y ejercicio de la Patria Potestad en exclusiva a D. Bernabe . Todo ello sin especial pronunciamiento en Costas Procesales'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de DOÑA Azucena , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 26 de Abril de dos mil dieciséis.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Azucena formula recurso de apelación contra la Sentencia que estimando la demanda formulada por Don Bernabe acuerda privar a la madre, la recurrente, de la patria potestad sobre su hijo menor Juan , cuya titularidad y ejercicio se atribuye en exclusiva al padre demandante.

Alega la recurrente que ' de la prueba practicada, queda acreditado que Azucena pasó por unos años en su vida en los que apenas podía ocuparse de sí misma, con problemas personales y económicos graves, por lo que difícilmente podría ocuparse de sus hijos y cumplir el régimen de visitas establecido, que a partir del momento en que comienza a recuperarse personalmente, en torno a mayo de 2014, inicia los trámites para intentar dar cumplimiento al régimen de visitas establecido, por lo que entiende esta parte, que no debe ser privada de la patria potestad, más teniendo en cuenta que la falta de cumplimiento del régimen de visitas establecido en ningún momento puso en riesgo al menor'.

SEGUNDO.-La patria potestad es en el Derecho moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución Española ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la privación de la patria potestad, deberá adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del menor, art. 3.1 de la Convención sobre Derecho del Niño adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989 incorporada a nuestro Derecho.

El interés del menor como criterio rector de la actuación en relación a los menores se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de Julio, de modificación del sistema de protección de la Infancia y de la adolescencia.

Con la privación de la patria potestad, efectivamente, no se trata de sancionar la conducta del progenitor que incumple sus deberes, sino de defender y proteger los intereses del menor.

Conforme declara la STS de 6 de Junio de 2014 : ' La institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS 18 de octubre de 1996 ; 10 de noviembre de 2005 ).'

El Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 9 de Noviembre de 2015 ha resumido su doctrina en relación con la privación de la patria potestad, en los siguientes términos:

1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad, y sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 de junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservación de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficio y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

3.- A la hora de valorar el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 de febrero 2012, Rc 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '(...) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 cc , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 de marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor(...)'.

Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para el menor.

TERCERO.-Es un hecho acreditado en el caso de autos que Doña Azucena desde el año 2007, cuando el menor tenía 7 años, hasta el acto de la vista en primera instancia, no ha tenido contacto alguno con su hijo menor de edad Juan ; también está acreditado que doña Azucena fue víctima de malos tratos en el hogar familiar, pues consta en Sentencia de 2007 la condena por amenazas y lesiones leves al padre de los menores por hechos sucedidos en el año 2005.Y también que Doña Azucena ha tenido problemas de alcohol y de depresión de larga duración, de tal intensidad que la incapacitaban para ocuparse adecuadamente incluso de su propia persona.

Es a partir de mayo de 2014, cuando se produce una mejoría en su estado personal, así resulta objetivado por la Trabajadora Social que ha emitido informe obrante al folio 185 y siguientes, ratificado en el acto de la vista.

Doña Azucena , en virtud de Sentencia de 20 de Abril de 2012 dictada por esta Audiencia Provincial, tenía reconocido un régimen de visitas con su hijo menor de edad Juan de 12 años de edad en ese momento, de progresiva implantación, del que era conocedora la Sra. Azucena y que en momento alguno ha intentado siquiera ejecutar.

Esta actitud podría explicarse durante el largo periodo en que ha padecido la depresión, diagnosticada de larga duración, problemas de alcoholismo; situación de vulnerabilidad social, dificultad para hacer relaciones sociales, baja autoestima, con conductas dependientes, a tenor del informe de la Psicóloga y Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal de Burgos emitido en Junio de 2011; situación que dificultaba incluso que pudiera hacerse cargo de si misma, lo que confirma su hermana Debora que manifestó en el acto del juicio que ' su hermana ha estado 8 años muy mal' que ' su hermana no estaba en condiciones de ocuparse de nadie', que 'había tocado fondo', y también su contestación en el informe de la Trabajadora Social del CEAS de Villadiego, que en Abril de 2013, 'tiene una actividad de pasividad y falta de interés':

Pero a partir de Mayo de 2014 Doña Azucena evoluciona positivamente, la Trabajadora Social hace constar en su informe, y asi lo ratifica en el acto del juicio: 'mejoría notable en el aspecto exterior, y en la actitud de la interesada que refiere encontrarse más estable en el aspecto emocional', evolución positiva que el tiempo ha ido corroborando, que no se ha detectado en los contactos con Doña Azucena consumo de alcohol y o sustancias, apreciándose un estilo de vida más saludable, si bien su situación económica es precaria, pues no tiene ingresos económicos, recibiendo apoyo familiar y del Banco de alimentos.

En el informe de la Trabajadora Social de Villadiego se hace constar que en Mayo de 2014, cuando se aprecia el inicio de la mejoría, Doña Azucena , ' Refiere que quiere presentar un escrito en el Juzgado justificando la no asistencia de Azucena a las visitas programadas a sus hijos'.

No obstante, Doña Azucena ni en este momento ni con posterioridad, ni siquiera después de conocer la Sentencia de 14 de Junio de 2014 , (luego declarada nula por falta de emplazamiento en forma de la demandada), que la privaba de la patria potestad del menor, ha realizado intento alguno de recuperar la relación con su hijo Juan con el que no ha tenido contacto alguno desde que Doña Azucena abandonó el hogar familiar en el año 2007, no habiendo cumplido ni intentado cumplir el régimen de comunicación establecido en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Diciembre de 2012 que dispuso un régimen progresivo de comunicación en los siguientes términos: ' durante los primeros 3 meses y de forma simultánea o posterior a realización de terapia familiar supervisada por el P.E.F. o C.E.A.S correspondiente al domicilio del menor, o en su defecto, al más próximo las visitas consistirán en 2 horas cada 15 días en el P.E.F. o C.E.A.S citados, pudiendo a partir de entonces ampliarse su duración (por más horas) y en su forma (salidas) si en su evolución y desarrollo se considera adecuado por el P.E.F. o C.E.A.S correspondiente'.

Es más, tampoco consta intento alguno de recuperar la relación con el menor después del dictado de la resolución recurrida.

Partiendo de la consideración de que la patria potestad es una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor; como ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia antes transcrita resulta ' incompatible mantener la patria potestad, y sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.'

En el caso de autos, ha quedado acreditado la dejación de sus funciones, el incumplimiento constante y prolongado en el tiempo de sus deberes paterno filiales por Doña Azucena . Así desde que el menor contaba siete años, actualmente tiene ya 16, no ha mantenido contacto con Juan , incluso cuando la situación personal de Doña Azucena había mejorado, quedando afectada la relación paterno filial de manera seria, que justifica, en beneficio del menor, la pérdida de la patria potestad.

Teniendo en cuenta el largo periodo de tiempo en que no se ha ejercido ninguno de los deberes inherentes a la patria potestad, desde que el menor tiene 7 años, con el que no se ha tenido ningún contacto, el mantenimiento de la patria potestad de la madre ausente de la vida del menor, ahora que el menor ya tiene 16 años y que ha manifestado que no quiere tener relación con su madre, con la posibilidad de interferencias de la madre ausente en los últimos nueve años de su vida, en las decisiones que padre e hijo puedan tomar en relación a la vida de este, no puede sino calificarse de perjudicial para el interés del menor, que exige por tanto el mantenimiento de la decisión acordada por la Sentencia recurrida; sin perjuicio de que, aún sin ostentar la patria potestad, la madre pueda reanudar la relación con el menor, pues aún en los casos de privación de patria potestad, el art. 160 del Código Civil permite la relación de los progenitores con sus hijos.

CUARTO.-No obstante la desestimación del recurso de apelación, la naturaleza de la cuestión controvertida justifica que no se haga imposición de las costas de esta Segunda Instancia, por cuanto se ha de valorar razonable agotar en esta materia los recursos que permite la Ley.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación formulado por la parte demandada Doña Azucena contra la Sentencia de fecha 5 de Noviembre de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Briviesca , sin hacer imposición de las costas de esta Segunda Instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.