Sentencia Civil Nº 189/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 817/2015 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0033325

Recurso de Apelación 817/2015 -3

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 265/2014

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

APELADO:D./Dña. Joaquín

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 817/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a siete de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 264/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 82 de Madrid a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 817/2015, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado D. Joaquín representado por el Procurador D. Jaime Fraile Mena; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANKIA S.Arepresentada por el Procurador D. Ricardo de la Santa Marquez; sobre Nulidad Contractual por vicio de consentimiento obligaciones subordinadas.

SIENDO MAGISTRADO/A PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid , en fecha dieciséis de junio de dos mil quince se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que debo estimar y estimo la demanda formuladas por el procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de DON Joaquín contra BANKIA, representada por el procurador Sr. De la Santa Márquez, y en consecuencia debo: .- Declarar y declaro la nulidad de la orden de adquisición de obligaciones subordinadas Caja madrid NUM000 con número NUM001 . .- Debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora 50.000 euros que devengaran el interés legal desde la fecha de la orden, de los que se descontarán los cupones brutos percibidos por la actora que devengarán el correspondiente interés, debiendo la parte demandante reintegrar las acciones objeto del canje obligatorio.- 3.- Las costas causadas en esa instancia se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día seis de abril del presente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las obligaciones subordinadas, que fueron emitidas por la entidad ahora apelante, formado parte de su capital te de dicho capital las financiaciones subordinadas como establece el artículo 7 de la citada ley13 /1985. Si bien esta norma ha sido derogada por la Disposición Derogatoria de la ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

La exposición de motivos de la ley 13/1985 establecía 'Como novedades destacables, la Ley introduce entre los posibles recursos propios la figura de las obligaciones subrogadas, préstamos participativos o similares. Sin perjuicio de su uso por otras Entidades, esta figura puede ser muy útil en el saneamiento de aquellas que por su naturaleza jurídica no pueden emitir capital -Cajas de Ahorro- o experimentarían dificultades y limitaciones para hacerlo -Cooperativas de Crédito-. El otro aspecto importante que la Ley regula es el de la deficiencia de los recursos propios como consecuencia de operaciones del grupo financiero -tales como auto cartera a través de instrumentales o filiales, participaciones cruzadas, financiación de la Sociedad a los accionistas y otras diversas formas de enmascarar la situación real de estas Entidades-. Para atacar esos problemas de insuficiencia del capital, se establece la obligación de presentar cuentas consolidadas de las Entidades de depósito y financieras entre las que se establezcan relaciones de dominio. En la definición de las Entidades a consolidar, la Ley se inspira en la normativa de la VII Directiva de la Comunidad Económica Europea'.

Sobre las características de este tipo de productos ha de resaltarse como recoge entre otras la Sentencia de esta audiencia provincial Seco 14 de 30 de junio de 2014 , constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones , que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones -préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

Por su parte el artículo 79 bis de la ley de mercado de valores ley 24 /1988 establece las obligaciones de información que debe realizar las entidades que presten servicios de información cuando se trate de productos complejos, dentro de los que deben incluirse las participaciones subordinadas, en la medida que las obligaciones subordinadas se caracterizan, como señala la SAP de Asturias de 13 de marzo de 2013 , 'se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación'.

Teniendo en cuenta el carácter complejo de este producto financiero que son las obligaciones subordinadas, requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, por lo que la entidad financiera que no solo se limita a comercializar dicho producto, sino a aconsejar a sus clientes sobre su adquisición, debe tener una especial diligencia en el deber de información que le impone el artículo 79 bis de la ley del mercado de valores, siendo necesario que esa información sea clara y trasparente, a fin de que pueda interpretar esa información a fin de adoptar una decisión adecuada en relación al tipo de producto; si bien en este tipo de productos y al igual que se produce con la comercialización de las participaciones preferentes, lo que realmente se produce es que este tipo de productos dada su complejidad no estaban o no debían estar destinados a los inversores minoristas.

También es necesario aludir al deber de información en los contratos bancarios por dichas entidades, que se recoge a en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, (artículo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

La sentencia del Tribunal Supremo citada con relación al régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'

En conclusión - y así finaliza la sentencia del pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'

Criterios también recogidos e incluso desarrollados por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2.014 al analizar un swap especulativo.

TERCERO.- Para resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe partirse de los siguientes hechos:

1º) El actor D. Joaquín suscribo en fecha 5 de mayo de 2015 suscribió 50 títulos de obligaciones subordinadas emitidos por la entidad BANCAJA, por importe de 50.000 €.

2º) El actor dio esa orden de suscripción de esas obligaciones subordinaras en la sucursal de BANCAJA (hoy BANKIA), sita en Parla calle Real 107.

3º) Como consecuencia de la situación económica y patrimonial de la entidad BANCAJA, hoy Bankia, las participaciones preferentes se convirtieron en acciones de la entidad de manera obligatoria, por resolución del FROB, como consecuencia de las facultades atribuidas por la ley 9/2012 de 14 de diciembre.

4º) También costa en los autos que el actor ha percibido por dicha inversión la cantidad de 6.876,74 €

CUARTO.- En el escrito de apelación se alega como primer motivo del recurso de apelación que no le corresponde a la entidad apelante la carga de la prueba, sino que es la actora que alega la existencia del error la que debe probar su concurrencia, pero que tampoco asumió funciones de asesoramiento, como servicio de inversión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 63.1g de la ley del mercado de valores, en relación con el Real-decreto 217/2008 de 15 de febrero de, sobre el régimen jurídico de las entidades que prestan servicios de inversión; al entender la parte apelante que se limito a la mera recepción, trasmisión y ejecución de órdenes, habiéndose limitado a una mera comercialización por los empleados de la entidad financiera, de acuerdo con el artículo 63 de la LMV, por lo que a dicha entidad no le serian exigibles las obligaciones que les impone la ley a las entidades que se dedican al asesoramiento financiero.

Sobre esta cuestión no puede sino partirse de la interpretación parcial y sesgada que se hace en el escrito de apelación del artículo 63 de la LMV, toda vez que en dicho precepto y de una manera general se recoge que actuaciones tienen el carácter de servicios de inversión, en los que se incluye tanto los servicios de intermediación, como el asesoramiento en materia de inversión, sin que en el presente caso la labor que se llevo a cabo por la entidad financiera, pueda calificarse de mera intermediaria como alega, pues de la prueba practicada, se deduce que asumió una labor no solo de comercialización, sino también de asesoramiento financiero.

Por otro lado no se puede desconocer que el artículo 1 del Real Decreto 217/2008 establece que dichas normas son de aplicación a las empresas de servicios de inversión, de acuerdo con el artículo 65 de la LMV, entre las que debe incluirse a la hora apelante, sin que se pueda desconocer que la entidad ahora apelante llevo a cabo una verdadera labor de asesoramiento a los apelados para la adquisición de los productos financieros, teniendo en cuenta las condiciones personales de los inversores, que la entidad ahora apelante era la encargada de la conservación de la escasa cartera de valores que tenía el actor, y de que las actuaciones de la entidad no se limitó como alega a unas meras recomendaciones genéricas.

De lo que se deduce que la ahora apelante incumplió ese deber de información que le impone el asesoramiento que asumió frente al actor para que suscribiera las obligaciones subordinadas.

QUINTO.- Como segundo motivo del recurso de apelación se alude a que no existió el error en el consentimiento que se recoge en la sentencia apelada.

Como ya ha destacado esta sección no basta que la entidad financiera entregue la documentación en relación al producto, en cuanto que mera obligación formal es necesario algo mas, es decir que al lado de esa información meramente formal, exista una información real y efectiva por los empleados de la actora al cliente a fin de que este pueda tener un conocimiento de las características del producto financiero, ,no solo en la rentabilidad, sino especialmente de los riesgos que ese producto implicaba pudiendo llegar a la perdida total de la inversión .

En el presente caso debe entenderse que el error a que se ha inducido al cliente reúne los requisitos que establece la jurisprudencia para ser causa de nulidad del contrato por error en el consentimiento, dada la defectuosa e incompleta información realizada por la parte apelante sobre las características de las participaciones preferentes que suscribía, los riesgos que implicaban, el coste económico que podría tener que asumir, el carácter perpetúo y subordinado , dieron lugar a un error sustancial y excusable de la actora sobre la realidad del contrato que suscribía, cuando al parte ahora apelante parte de un hecho que no es cierto como es la cualidad y amplios conocimientos bancarios.

Partiendo de ese deber de información y de asesoramiento que se asumió por la entidad apelante, y que los actores suscribieron dichos títulos en base a las recomendaciones e información realizada por la parte apelante, ha de entenderse que la sentencia apelada ha procedido a una correcta valoración de la prueba sobre esta cuestión.

SEXTO.- Como tercer motivo del recurso de apelación se alega que en todo caso de existir el error en el cliente, en todo caso no sería un error excusable.

Partiendo de la regla general que establece el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil , tanto en la valoración de la prueba, como de la carga de la prueba, corresponde al actor que alega la existencia de un error probar su existencia; ahora bien no se puede desconocer el deber de información que pesa sobre las entidades financieras en general, y en especial de la entidad apelante, en relación no ya en la comercialización y venta de dichos producto financiero complejo, como son las participaciones preferentes, sino también con sus clientes, deberes de lealtad y de información que no se han cumplido en absoluto; pues se ofrece al cliente de la entidad productos que la propia entidad comercializa para obtener financiación, sin tener en cuenta que dicho producto no era inidóneo para los actores dado su perfil de inversionista minorista y con escasos por no decir nulos conocimientos financieros, como ha quedado acreditado tanto de la prueba documental aportada a los autos, como de la declaración de la testigo en el acto del juicio, se deduce que la información facilita fue incompleta y parcial ocultado o no informando con claridad de que dicho producto podía implicar la pérdida total de la inversión, o sufrir importantes pérdidas como así ha ocurrido .

En el presente caso debe entenderse que el error a que se ha inducido al cliente reúne los requisitos que establece la jurisprudencia para ser causa de nulidad del contrato por error en el consentimiento, dada la defectuosa e incompleta información realizada por la parte apelante sobre las características de las participaciones preferentes que suscribía, los riesgos que implicaban, el coste económico que podría tener que asumir, el carácter perpetúo y subordinado , dieron lugar a un error sustancial y excusable de la actora sobre la realidad del contrato que suscribía, cuando al parte ahora apelante parte de un hecho que no es cierto como es la cualidad y amplios conocimientos bancarios.

Existe un error del cliente de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error al que ha sido inducido por la entidad bancaria por no haber cumplido con las obligaciones legales de información mencionadas anteriormente (contenidas en la Ley del Mercado de Valores), ocultando aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente y determinando, en definitiva, un error esencial de éste sobre la realidad del producto que contrataba, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables, en definitiva, que le podía acarrear pudiendo llegar a la pérdida total de la de la inversión

SEPTIMO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil , las costas de primera instancia han de imponerse a la parte demandada, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A, contra la sentencia dictada en fecha dieciséis de junio de dos mil quince por la Ilma. Magistrada Juez del juzgado de primera instancia n º 82 de Madrid en los autos nº 265/2014 allí seguidos, debemos CONFIRMARla indicada resolución.

Todo ello con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.