Sentencia CIVIL Nº 189/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 186/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00189/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2014 0020409
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000186 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001821 /2014
Recurrente: Juan
Procurador: ELVIRA AVELINA MARTINEZ BLAYA
Abogado:
Recurrido: Carla , Raúl
Procurador: ESTEBAN PIÑERO MARIN, CARMEN MARIA ESPINOSA MORENO
Abogado: ,
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. RAFAEL FUENTES DEVESAMAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veintidós de marzo del año dos mil dieciocho.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
Ordinario número 1821/14 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
número Siete de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Juan , representado por la
Procuradora Sra. Martínez Blaya y defendido por el Letrado Sr. González Arqués, y como demandados
y ahora apelados Dª. Carla , representada por el Procurador Sr. Piñeiro Martín y defendida por el
Letrado Sr. Gutiérrez Cebrián, y D. Raúl , representado por la Procuradora Sra. Espinosa Moreno y

defendido por la Letrada Sra. Navarro Sansano. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO
VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 23 de noviembre de 2017 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Juan , representado por la procuradora doña Elvira Avelina Martínez Blaya, contra doña Carla , representada por el procurador D. Esteban Piñero Marín, y D. Raúl , representado por la procuradora doña Carmen María Espinosa Moreno, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra, con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte actora '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Juan , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron sendos escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 186/2018. Tras personarse las partes, por providencia del día 27 de febrero de 2018 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Juan plantea demanda de juicio ordinario contra la que había sido su esposa, Dª. Carla , y contra D. Raúl , con la pretensión de que los demandados sean condenados solidariamente a indemnizarle en la cantidad de 116.833#03 €, subsidiariamente en la de 56.543#32 €, en concepto de daños y perjuicios materiales y morales sufridos a consecuencia de que Dª. Carla concibió con D. Raúl una hija durante el matrimonio del actor con su entonces esposa, naciendo la misma en 2006, hija que fue inscrita con la filiación paterna del actor, que ignoraba que el padre real era el codemandado, ocultándole ambos demandados esa situación hasta que en 2009 él comenzó a sospechar, por lo que en 2010 planteó un procedimiento sobre la filiación de la menor, al que se acumuló el planteado por la madre, que finalizaron en 2014 declarando que el padre biológico de la misma era D. Raúl y no D. Juan .

Tanto Dª. Carla como D. Raúl , por separado, contestan la demanda, oponiéndose a las pretensiones del actor, alegando que ellos no sospecharon que la menor era hija de ambos hasta el año 2009, y que cuando esto tuvo lugar, se sometieron a las oportunas pruebas biológicas, que han aclarado ese hecho, no habiendo actuado dolosamente, ni negligentemente en el periodo en que mantuvieron relaciones (entre 2005 y 2009), empleando métodos anticonceptivos, por lo que no cabe indemnización alguna.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se desestima la demanda, con costas a la actora, porque la infidelidad por sí sola no da derecho a indemnización, y no se ha acreditado negligencia alguna en los demandados, ni dolo, ya que no hay prueba de que ocultaran intencionadamente la filiación real de la niña al actor, quien podía ser padre biológico de la menor, pues en la época de la concepción mantenía relaciones íntimas con su esposa sin emplear métodos anticonceptivos, siendo en 2009-2010 cuando se tuvieron las sospechas y se desveló la real filiación para todos.

Contra la citada sentencia interpone recurso de apelación el actor, quien denuncia error en la valoración de las pruebas (hay actuación negligente de los demandados al no adoptar métodos anticonceptivos eficaces, así como ocultación dolosa de la realidad), existiendo daños materiales y morales, por lo que interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra estimando su demanda.

Subsidiariamente pide que se revoque el pronunciamiento de condena en costas.

Del recurso se dio traslado a las partes contrarias, que se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia en cuanto a la valoración de las pruebas y la aplicación del derecho, por lo que interesan la íntegra confirmación de la sentencia, con costas al apelante.



SEGUNDO.- Del error en la valoración de las pruebas.

Como primer motivo del recurso sostiene el apelante que la sentencia de primera instancia ha valorado erróneamente las pruebas practicadas. La infidelidad conyugal desde 2005 a 2009 es un hecho acreditado, aceptado por los demandados. La negligencia en su actuación se evidencia por el propio hecho de la concepción de la hija, pues los métodos que dicen haber utilizado para evitarla no han sido adecuados. La actuación dolosa de los mismos al ocultar la paternidad de D. Raúl también es clara, pues, pese a la dificultad de la prueba, puede presumirse porque las relaciones de infidelidad al menos debían haber generado dudas sobre quién era el padre y ella venía obligada a comunicarlas al esposo a quien atribuye la paternidad, a lo que ha de añadirse el testimonio de Dª. María Esther (doctora que les realiza la prueba biológia) cuando afirmó que, según su experiencia, cuando en 2009 Dª. Carla y D. Raúl van a someterse a la prueba biológica, no manifestaban ninguna duda sobre su resultado y que estaban allí sólo para corroborar algo que ya sabían. Además, es la propia Dª. Carla la que plantea una demanda contra el marido y D. Raúl para impugnar la paternidad del primero y declarar la del segundo, lo que acredita que conocía la real filiación de la hija.

El motivo no puede prosperar. Acepta el apelante que la mera infidelidad conyugal no da derecho a indemnización alguna, como precisa la propia sentencia recurrida, pues sólo se permite una reclamación de daños y perjuicios cuando concurre una actuación dolosa, como resulta de la sentencia del TS de 22 de julio de 1999 y recoge también la de 24 de abril de 2015 . Por ello ha de partirse de que la carga de la prueba del dolo corresponde al actor, pues es la base de su pretensión ( art. 217.2 LEC ).

La Sala coincide con la sentencia de primera instancia en que en el presente caso no existe una prueba suficiente que permita concluir la actuación dolosa de los demandados, mucho menos de D.

Raúl , pues aceptando que Dª. Carla podía tener sospechas, ello no implica dolo, como por otra parte señalaba la sentencia del TS mencionada de 22 de julio de 1999 , cuyo Fundamento Jurídico Tercero dice (subrayado añadido): '

TERCERO.- No cabe duda alguna de que los hechos reseñados en el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida y que figuran relacionados, asimismo, en el primero de la presente resolución, fueron estimados por el Tribunal 'a quo' como hechos acreditados, y, en cuanto tales, hay que considerarles inalterables en casación, de cuya lectura se desprende que fue a comienzos del año 1.990 cuando la Sra. Gracia tuvo conocimiento de que la paternidad de su hijo Ildefonso correspondía, realmente, a Don Nicolas sin que la anterior conclusión fáctica se encuentre en contradicción con la narración del hecho quinto del escrito de contestación a la demanda , al estarse refiriendo dicha narración, más bien, a posibilidades y sospechas y no a un conocimiento pleno y de total certidumbre .' En el caso ahora examinado, no es hasta febrero de 2009, en un momento de grave crisis de la pareja, cuando se manifiestan las dudas por parte de Dª. Carla , y ella misma ofrece al marido la posibilidad de practicar pruebas biológicas para solventarlas, no actuando en ese momento el ahora actor, mientras que es ella la que, en compañía de D. Raúl , en marzo de 2009 adopta la iniciativa para despejarlas, sometiéndose a una prueba biológica, e incluso también ella, una vez conocida la verdad, y ante las suspicacias de D. Raúl sobre el resultado de las pruebas realizadas, plantea también una acción encaminada a determinar la real filiación de la menor. No se deduce de ello ninguna actuación dolosa de ocultación, sino todo lo contrario, sin que pueda deducirse que el mero lapso temporal entre la concepción y las iniciativas de la madre permita imputarle una actuación dolosa, pues consta que en la época de la concepción mantenía relaciones sexuales con el esposo, sin protección. No puede deducirse mala fe o dolo del hecho de que quedara embarazada en una de las ocasiones en las que yació con D. Raúl por no utilizar un método anticonceptivo adecuado, pues el que refiere que utilizaban (preservativos) no es un método totalmente infalible, aunque sí con un alto índice de eficacia.

Las apreciaciones subjetivas de la testigo no desvirtúan las conclusiones anteriores, pues de lo que se trata es de acreditar una actuación dolosa clara y terminante desde el primer momento, no la existencia de dudas, lo que permite concluir la imposibilidad de calificar de dolosa la actuación y conducta de la demandada en torno a la ocultación a D. Juan de la identidad del padre de la menor nacida dentro del matrimonio.



TERCERO.- Del daño resarcible Como segundo motivo del recurso plantea el apelante la realidad del daño resarcible, reclamando tanto daños patrimoniales (por los alimentos que él ha venido abonando para el sustento de la menor que no era su hija) como los morales (por la pérdida de afectos y vacío emocional subsiguiente al descubrimiento de la verdad biológica).

Como no se acepta que se haya acreditado la actuación dolosa de los demandados en la ocultación de la real filiación de la menor, no cabe entrar a examinar el importe de los daños reclamados. Ello no obstante, tampoco si se hubiera probado dicha actuación reprochable jurídicamente, podría atenderse este motivo del recurso. En primer lugar, en cuanto a las cantidades reclamadas por alimentos porque, conforme a la sentencia del Pleno del TS. número 202/2015, de 24 de abril , la obligación legal de alimentos que existe hasta que se destruye por la sentencia estimando la impugnación de la paternidad, hace inviable la acción de cobro de lo indebido, y ello porque el derecho a alimentos de la hija existía por haber nacido dentro del matrimonio y como consecuencia de esa apariencia de paternidad el padre hizo frente a todas las obligaciones, entre ellas, la manutención.

Por lo que respecta al daño moral , porque ha quedado acreditado que la ruptura de relaciones entre el actor y la menor ha sido una decisión personal de aquél, a quien se le ofreció por la madre la posibilidad de mantener relaciones afectivas con la misma, y él se negó, no pudiendo por ello invocar una ruptura que ha sido decisión suya.



CUARTO.- Finalmente, plantea el apelante su discrepancia con el pronunciamiento que le impone las costas de la primera instancia, al entender que se ha infringido el art. 394.1 LEC porque concurren serias dudas de hecho y de derecho, como lo evidencia la existencia de jurisprudencia contradictoria.

Efectivamente, el artículo 394 LEC , en materia de costas de la primera instancia, parte de la regla general del vencimiento objetivo, si bien permite apartarse de ella cuando concurran serias dudas de hecho o de derecho.

No se acepta que en el caso examinado existan serias dudas de derecho, pues la aparente contradicción entre sentencias de distintas Audiencias Provinciales no es tal, ya que lo que resulta definitivo en las soluciones adoptadas es el relato de los hechos probados, no la aplicación del derecho. La escasa jurisprudencia del Tribunal Supremo se asienta en la exigencia del dolo en la ocultación de la filiación real de la descendencia, y es en cada caso en el que la valoración de las pruebas lleva a los Tribunales a concluir en un sentido u otro.

Dicho lo anterior, en el presente supuesto lo que sí hay son serias dudas de hecho. La conclusión alcanzada por la sentencia es que no ha existido un comportamiento intencionado de ocultar al marido que la segunda hija habida en el matrimonio no era hija biológica suya. Lo que declara es que no consta probado con la suficiente firmeza, que haya existido esa actuación consciente y voluntaria. No se ha considerado suficiente la existencia de una situación de infidelidad prolongada en el tiempo, ni hay prueba de cuál era el grado de sospecha que la demandada tenía sobre la paternidad de su esposo, que no se manifiesta hasta febrero de 2009 (la sentencia de primera instancia, último párrafo del FJ Tercero, achaca esa comunicación a las circunstancias que concurrían en un episodio de importante enfrentamiento entre ambos).

A lo anterior debe añadirse que estamos ante un supuesto de hecho de muy difícil prueba, y que es fundamental en el caso la apreciación directa de las pruebas practicadas, la inmediación, por lo que la Sala ha de dar prioridad a la valoración razonada del Juzgador a quo frente a la parcial e interesada de las partes, pero ello no impide apreciar la existencia de dudas relevantes, serias y fundadas que permiten apartarse del principio del vencimiento objetivo en materia de costas.

Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación en esta última pretensión.



QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 396.2 LEC , con devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15.8ª LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra.

Martínez Blaya, en nombre y representación de D. Juan , contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 1821/14 ante el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por los Procuradores Srs. Piñeiro Marín y Espinosa Moreno, en nombre y representación respectivamente de Dª. Carla y D. Raúl , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, únicamente en el pronunciamiento de condena en costas de la primera instancia que se deja sin efecto, no haciendo tampoco expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.