Sentencia Civil Nº 19/2006, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 303/2005 de 30 de Enero de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 19/06 .-

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Puebla Povedano

Magistrados:

D. José Mª Morillo Velarde Pérez

D. José Alfredo Caballero Gea.

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia nº 2 Montilla

Autos: Modificación medias 177/05

Rollo nº 303

Año 2005

En Córdoba, a treinta de enero de dos mil seis.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Joaquín , en cuyo nombre actúa en esta segunda instancia la Procuradora doña Virtudes Garrido López, asistido por el Letrado don Fernando Bajo Herrera, siendo parte apelada doña Leonor , representada por la Procuradora doña Julia López Arias y defendida por la Letrada doña Aurora Genovés García; así como el Ministerio Fiscal. Es Ponente del recurso D. José Mª Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- El referido juzgado dictó sentencia con fecha veintidós de junio de dos mil cinco, cuyo fallo textualmente dice: "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la Demanda de Modificación de Medidas Definitivas de Proceso Especial de Guarda y Custodia, Alimentos y Régimen de Visitas interpuesta por el Procurador Sr. Moreno Gómez en nombre y representación de D. Joaquín contra Dña. Leonor , representada por el Procurador Sr. Hidalgo Trapero ACORDANDO NO HABER LUGAR A LA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS INTERESADAS por los motivos expuestos en la presente resolución. "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por que con posterioridad y en virtud del traslado conferido fue interpuesto en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, que se opuso al recurso , tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo. Esta Sala se reunió para deliberación el día veintiséis de enero de dos mil seis.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda iniciadora de las presentes actuaciones tiene su fundamento legal en el artículo 91 in fine del Código Civil , que permite la modificación de las medidas definitivamente acordadas en los procesos de nulidad, separación o divorcio, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, determinación que también es aplicable a los supuestos en que, como acontece aquí, no existe propiamente un vínculo matrimonial en crisis, sino una relación de hecho cuyo soporte afectivo se extinguió pero del que fueron fruto dos hijas menores.

En concreto, pretendió el actor y padre en primera instancia, pretensiones que reproduce en la alzada, que se modifique el pronunciamiento dictado en su día por el que se otorgó el uso de lo que hasta entonces había venido siendo el domicilio familiar a favor de la madre y las hijas, habida cuenta de que ofrece en firme la donación a estas últimas de una vivienda de nueva construcción en sustitución de aquélla, enumerando las ventajas que, según él, dicho cambio reportaría a las menores; también pidió que se autorizase a que con el padre pudiera colaborar cualquier familiar paterno o persona de confianza designada por éste para realizar las entregas y recogidas de sus hijas.

SEGUNDO.- Las partes y la juzgadora de instancia han glosado sucesivamente y a la perfección los requisitos legales y jurisprudenciales aplicables a la acción ejercitada por el actor hoy apelante y que permitirían la modificación de las medidas acordadas en la resolución que ordenó las consecuencias personales y patrimoniales derivadas de la ruptura de la relación afectiva que unió a aquéllas, por lo que se considera absolutamente innecesario incidir en esta cuestión.

En apariencia, pudiera pensarse que la clave del litigio reside en determinar si la adquisición de una vivienda nueva por parte del apelante, su ofrecimiento en firme de donarla a las hijas para que éstas la ocupen en detrimento de la que hoy disfrutan, así como de correr con los gastos fiscales y los derivados del régimen de propiedad horizontal, más los de la mudanza, constituyen o no alteración de aquéllas circunstancias, pues así lo planteó en su demanda.

Sin embargo, antes que tal conceptuación, esta Sala considera que, en realidad, se somete a su juicio por vía de recurso la aprobación judicial de una determinación en la que, a lo que se ve, no existe acuerdo entre los dos progenitores y que directamente incide en lo que fue objeto de medida en beneficio de las menores, lo que justificaría la aplicación del trámite seguido, mas este matiz aporta, sin salirse de la causa paetendi, una perspectiva del problema que obliga a considerarlo de manera distinta a la tenida en cuenta por la juzgadora de instancia, cuya fundamentación técnica puede estimarse irreprochable.

Para entender la postura de la Sala, ha de partirse de que el derecho de uso de la que fue una vivienda familiar, que corresponde indudablemente a los menores y, por irradiación del principio que aboga por su protección integral, al progenitor que los ha de tener permanentemente en su compañía, no se conceptúa en todo caso con referencia a un inmueble en concreto, sino que puede ser cambiante en función de circunstancias diversas, siempre y cuando se garantice la dignidad a que son acreedores, por supuesto, los hijos menores; de aquí que la rigidez de los requisitos que disciplinan el cambio de medidas definitivas no sea predicable absolutamente en este aspecto, pues siempre será posible plantear un cambio de vivienda o domicilio respetando aquel principio superior y con independencia de la valoración de las circunstancias tenidas en cuenta "prima facie".

Así pues, de lo que se trata es de ver si la solución aportada por el apelante respeta el interés de las menores y sirve, además, para que pueda realizar transacciones económicas legítimas, manteniéndose de esta forma su plena disponibilidad sobre todos y cada uno de los elementos que conforman su patrimonio, facultad que en modo alguno puede verse menoscabada por su actual situación personal y familiar, siempre que quede debidamente garantizado aquel interés.

En definitiva, la Sala contempla el problema prescindiendo de la situación de los contendientes y sus hijos, y mantiene la misma perspectiva que si la petición se hubiera dirigido en el seno de una relación afectiva estable y se tratara de una discrepancia de ambos respecto de una decisión, porque la permanencia de los menores en lo que viene siendo su vivienda familiar no es un derecho en sí mismo sino el resultado de la aplicación del principio de protección, con independencia de la subsistencia del vínculo jurídico o de afecto que unió a sus progenitores, y ello porque el derecho de uso alcanza a la vivienda familiar si no existe otra que satisfaga igualmente el tan repetido interés, de manera que si cabe una solución que, partiendo de su absoluta garantía y protección, armonice sus exigencias con los derechos de los progenitores, a ésta sin duda se acoge la Sala, porque en esta medida se alejará de posturas rayanas en el abuso del derecho.

TERCERO.- Razonado de esta manera que se prescinde de la doctrina legal y jurisprudencial sobre la modificación de medidas definitivas, el esfuerzo de argumentación, para decantar la decisión a favor de una u otra de las partes, debe llevar a la determinación de si la solución propuesta por el apelante cumple las condiciones que se acaban de expresar.

Ciertamente, la solución a esta cuestión es más apreciativa, de valoración racional, que derivada estrictamente de la aplicación de normas legales, y en ello ha de contar, por lógica, la evaluación en su conjunto de todos y cada uno de los aspectos a considerar, sin que pueda partirse de la idea de que existiendo alguno de ellos en que las menores empeoren su situación, ya no pueda accederse a lo solicitado en primera instancia, siempre que la totalidad de los beneficios que el cambio pudiera depararles sea superior a los inconvenientes y suponga, al menos el mantenimiento, cuando no un progreso neto, de sus actuales circunstancias.

Sería un error, a juicio de la Sala, entrar en la comparación física de los inmuebles, pues no se trata de determinar cuál de ellos es mejor o más grande, sino de contemplar exclusivamente si la vivienda propuesta satisface el derecho de las menores a una vivienda digna. Y por supuesto que la ofrecida cumple perfectamente esta condición.

Se trata de un piso de nueva construcción, de 94,50 metros cuadrados de superficie útil (134,63 metros cuadrados de superficie construida), con calidades de lujo y las comodidades normales en ese tipo de vivienda, ubicado en el casco urbano de Montilla y susceptible de dotar a tres moradores de suficiente espacio vital.

Desde otra perspectiva, tal inmueble, con unas posibilidades de revalorización excelentes, entra definitivamente en el patrimonio de las menores y queda a salvo de los avatares que pudiera sufrir el patrimonio paterno.

Finalmente, no existe en las actuaciones prueba alguna que acredite que el cambio pueda repercutir negativamente en las menores, cuyo derecho a una vivienda digna sigue incólume, conforme se ha dicho, suponiendo una expectativa que sin duda las beneficia el incremento que el patrimonio de su padre pueda experimentar como consecuencia de la operación inmobiliaria sugerida por la parte apelada, por lo que debe estimarse el recurso en este aspecto, pero teniendo presente que el traslado no sólo debe ser sufragado por el padre, como ofreció, sino que consistirá en la total acomodación del inmueble, sin molestia alguna para las menores.

CUARTO.- Para la resolución del otro motivo de disconformidad del apelante con la sentencia de instancia, referido a que se le autorice el auxilio de familiares o personas de confianza en la recogida de sus hijas, bien pudiera hacerse la cita del Digesto que hace la apelada en su escrito de oposición al recurso. Es el Derecho el que está a la medida del hombre y no a la inversa.

Denegar una petición tan razonable como ésa, que ningún daño causa a nadie (como tampoco que la madre pueda confiar la entrega o la recepción a cualquier familiar que se encuentre en la vivienda a las horas establecidas), no tiene ningún fundamento legal más allá de que no ha existido cambio de circunstancias. Pero la autorización controvertida es tan accesoria e irrelevante como abusiva la oposición que se ha hecho a ella, y no necesita que cambie nada para que pueda accederse a lo solicitado, pues en definitiva se trata de hacer más flexible para el actor apelante el cumplimiento de sus obligaciones permitiéndole compatibilizarlo con las eventuales exigencias derivadas de su profesión, por ejemplo, o supliendo la imposibilidad de hacer la recogida personalmente por cualquier razón justificada.

De hecho, incluso, no existe motivo alguno para denegarla teniendo presente que en ningún precepto jurídico se establece el carácter personalísimo de la obligación de recoger a sus hijas, pudiendo hacerlo, como es obvio, a través de mandatario en las circunstancias que sea conveniente o necesario establecer.

Procede, sin más, estimar también el recurso en este punto, sin hacer expresa imposición de costas.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Joaquín , contra la sentencia dictada con fecha veintidós de junio de dos mil cinco, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 , y en consecuencia debemos acceder a lo solicitado por el apelante en su demanda:

1º Declarando la obligación voluntariamente contraída de otorgar escritura pública de donación de la vivienda sita en la AVENIDA000 , nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 , como requisito previo e inexcusable, junto con la plena acomodación a su costa de la vivienda para su inmediata habitabilidad, para que quede sin efecto la atribución de la vivienda que actualmente ocupan sus hijas menores en compañía de su madre, sita en AVENIDA000 nº NUM003 , ambas de Montilla, siendo de cuenta del padre los gastos de traslado de inmobiliario, pago de cuotas derivadas del régimen de propiedad horizontal en que se inscribe aquélla y el impuesto de bienes inmuebles de la misma, hasta que las hijas alcancen independencia económica.

2º Autorizándolo para que con el padre pueda colaborar cualquier familiar paterno o persona de confianza designada por éste para realizar las entregas y recogidas de las menores.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.