Sentencia Civil Nº 19/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4210/2009 de 18 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00019/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601972

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004210 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000459 /2008

APELANTE: Raimunda , Desiderio

Procurador/a: Mª CARMEN LOPEZ DE CASTRO, JESUS GONZALEZ-PUELLES CASAL

Letrado/a: JORGE ELVIRA MOREIRAS, JOSE ANTONIO CID NOVOA

APELADO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.19

En Vigo, a DIECIOCHO DE ENERO DE DOS MIL DIEZ.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000459 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0004210 /2009, es parte apelante-DEMANDANTE: D./ª Raimunda y apelante-DEMANDADO Desiderio , representado por el procurador D./ª Mª CARMEN LOPEZ DE CASTRO, JESUS GONZALEZ-PUELLES CASAL y asistido del letrado D./ª JORGE ELVIRA MOREIRAS, JOSE ANTONIO CID NOVOA ; asi como el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12, con fecha 25.11.08 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora SRa. Uma Casas, en nombre y representacion de Raimunda , frente a D. Desiderio , debo declarar y declaro la disolucion, por causa de divorcio, del matrimonio formado por embos litigantes, contraido en Nigran,el dia 23 de junio de 2002, con todos sus efectos legales. Sin imposicion de costas.

Como medidas definitivas se establecen las siguientes:

Primera: Se atribuye a la esposa la guarda y custodia de la hija del matrimonio, siendo la patria potestad compartida por ambos.

Segunda: Se establece a favor del padre el siguiente regimen de visitas en relacion con su hija:

-Fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

-En las vacaciones de verano: cada progenitor tendra a la niña durante un mes, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

-Las vacaciones de navidad se dividiran en dos periodos uno del 22 al 30 de diciembre y otro del 31 de diciembre al 7 de enero, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares.

-Las de Semana Santa, las pasara la menor alternativamente cada año, en compañía de un progenitor,los años impares con el padre y los pares con la madre.

Tercera: Se atribuye al esposo el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares.

Cuarta: El esposo habra de abonar a la esposa en concepto de pension de alimentos para la hija la suma mensual de 180 euros que habra de ingresar por mensualidades anticipadas dentro de los cinco dias de cada mes, en la cuenta que la esposa designe al efecto.

Dicha cantidad sera anualmente actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Ambos conyuges satisfaran por mitad los gastos extraordinarios que genere la menor.

Quinta: Ambos conyuges abonaran por mitad, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, la cuota mensual del credito hipotecario ganancial.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador JESUS GONZALEZ PUELLES Y CARMEN LOPEZ DE CASTRO, en nombre y representación de Desiderio Y Raimunda respectivamente , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la vista/deliberación del presente recurso el día 15.01.10.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia, que declara disuelto el matrimonio formado por Doña Raimunda y Don Desiderio , en lo que atañe a la controversias que ambos litigantes traen a esta alzada, se acuerdan las siguientes medidas: a) la guarda y custodia de la hija menor, Carolina nacida el 15 de noviembre de 2002, se atribuye a la madre, dejando sin efecto la prevención de que, en cumplimiento del derecho de visitas establecido a favor del padre, los padres de éste se encarguen de la entrega y recogida de la menor, b) se fija en 180 euros al mes, actualizables anualmente de acuerdo con los índices del IPC, la cantidad en la que el padre deberá contribuir a los alimentos de la hija común y c) se establece que ambos cónyuges abonarán por mitad la cuota mensual del préstamo hipotecario contraído con carácter ganancial.

Contra la anterior resolución se alzan ambas partes litigantes. La representación de la Sra. Raimunda interpone el recurso de apelación en el que muestra su disconformidad con tres medidas, a saber, la eliminación de la prevención que establecía la recogida y entrega de la hija por los abuelos paternos, el importe de la pensión que a su juicio debería establecerse en la cantidad de 350 euros mensuales y con el pago de la mitad de las cuotas del crédito hipotecario, respecto al cual solicita que sea abonado íntegramente por el que fue su esposo o en su caso que las cuotas se establezcan en proporción a los ingresos de los litigantes. Mientras que la representación del Sr. Desiderio peticiona que el importe de la pensión alimenticia establecida a su cargo se limite a 150 euros mensuales y que se autorice también a los abuelos paternos a realizar la recogida y entrega de la hija menor

SEGUNDO: La petición deducida por ambos apelantes de que la entrega y recogida de la menor pueda hacerse por los abuelos paternos necesariamente tiene que tener favorable acogida, por cuanto se trata de una estipulación en la que libremente están de acuerdo ambos y por tanto son ellos mismos quienes consideran razonable que la facultad de entrega y recogida de la menor se amplíe a los abuelos maternos, sin que además pueda deducirse que dicha decisión sea dañosa para los hijos o perjudicial para cualquiera de los cónyuges en los términos establecidos por el art. 90 CC .

TERCERO: En orden a la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija menor, ambos litigantes discrepan de los pronunciamientos de la recurrida, lógicamente con planteamientos contradictorios pues mientras el esposo pretende la minoración a 150 euros mensuales, la esposa postula la elevación a 350 euros y el Ministerio Fiscal a 200 euros mensuales. Como ya hemos adelantado, la sentencia fijó los alimentos en la cuantía de 180 euros.

La hija, Carolina, a cuyo favor se establece el derecho de alimentos nació el 15 de noviembre 2002, de forma que en la actualidad tiene 7 años, siendo sus gastos (alimentación, vestido, ocio y demás) los ordinarios de su edad con la actividad extraescolar de piscina (22 euros). La prueba aportada pone de manifiesto que los ingresos mensuales del esposo ascienden a 1.070 euros mensuales netos, sin computar pagas extraordinarios, ingresos que en todo caso son reconocidos en la contestación a la demanda, existiendo indicios de otros ingresos extras por actividades no declaradas, por lo demás el mencionado goza de un empleo estable, continuo y dependiente. En cuanto a la madre, aun cuando en su nomina de diciembre 2007 figura un salario de 752 euros y en la de enero de 2008 un salario de 627,92 euros, como correctamente se señala en la sentencia, hay que estimar acreditado en base a sus propias manifestaciones que viene percibiendo un salario mensual de 934 euros en las épocas en que trabaja, ya que presta sus servicios para una ETT, con la inestabilidad y precariedad que ello comporta. Por otro lado, también hay que tener en cuenta que el esposo tiene atribuido el uso del domicilio conyugal y del ajuar afecto al mismo, mientras que el esposa ha pasado a vivir con su hija en compañía de sus padres y otros familiares, debiendo considerarse también que la contribución de la actora a los alimentos no se reduce a la meramente económica, sino a los cuidados, esfuerzos y atenciones personales y afectivas que ha de prestar a la menor, en relación con cuya cuestión el propio art. 103.3º CC contempla que se considerará contribución a las cargas familiares el trabajo que uno de los cónyuges dedique a los hijos comunes. Pues bien la Sala considerando las circunstancias expuestas así como las bases económicas de ambos progenitores y teniendo en cuenta el criterio de proporcionalidad que rige en la fijación de la cuantía de los alimentos, estima adecuada la elevación de la pensión a la suma de 270 euros mensuales.

CUARTO: En cuanto a la hipoteca que grava la vivienda familiar, incontrovertido que se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, mientras subsista la sociedad debe ser pagada por mitad por los propietarios de la vivienda que grava, sin perjuicio de que lo sea con carácter transitorio pues, como ya se indica en la sentencia apelada, deberá ser objeto de computación en el oportuno repartimiento al liquidar el régimen económico matrimonial.

QUINTO: La estimación parcial de ambos recursos implica que no proceda hacer expresa declaración respecto a las costas procesales que se hubieren devengado.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente los recurso de apelación interpuestos por la procuradora Doña Maria del Carmen López de Castro en nombre y representación de Doña Raimunda y el interpuesto pro Don Jesús González-Puelles Casal en nombre y representación de Don Desiderio , ambos frente a la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo en Procedimiento de Divorcio núm. 459/08 , la cual se revoca parcialmente en dos aspectos: 1) la entrega y recogida de la menor Catalina en el domicilio materno podrá realizarse por los abuelos paternos y 2) se fija la pensión alimenticia a cargo de Don Desiderio y a favor de la hija común del matrimonio en la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA EUROS (270 euros) mensuales, actualizable anualmente conforme a los índices del IPC. Se mantienen los demás pronunciamientos; sin hacer declaración alguna en orden a las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.