Sentencia Civil Nº 19/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 241/2009 de 05 de Enero de 2010

Encabezamiento

-F05

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-08/009283

A.divor.conte.L2 241/09

O.Judicial Origen: 1ª Instancia(Familia) nº 5 (Barakaldo)

Autos de Divor.contenc.L2 708/08

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Recurrente: Gines

Procurador/a: SILVIA PALACIO OREJAS

Abogado/a: GORKA PEREZ FERNANDEZ

Recurrido: Encarna y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: FRANCISCO JAVIER ZUBIETA GARMENDIA y

Abogado/a: BEATRIZ ATIENZA DE MINGO y

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SENTENCIA Nº 19/10

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de enero de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. sRes. Magistrados, los presentes autos civiles de Divor.contenc. 708/08, seguidos en el 1ª Instancia(Familia) nº 5 (Barakaldo) y seguidos entre partes:

- Como apelante Gines , representado por la Procuradora Sra. Palacio Orejas y dirigida por el Letrado Sr. Pérez Fernández.

- Como apelada que se opone al recurso Encarna representada por el Procurador Sr. Zubieta Garmendia y dirigida por la Letrada Sra. Atienza de Mingo.

- Siendo parte el MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 19 de Diciembre de 2008 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: 1.- Que estimando parcialmente la demanda de divorcio presentada por la representación de Dª Encarna contra D. Gines debo decretar y decreto el divorcio de los litigantes con todos sus efectos legales, y acuerdo las siguientes medidas:

1.- LA ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LA MENOR, IZARO, A LA MADRE.

2.- LA FIJACIÓN DEL SIGUIENTE RÉGIMEN DE VISITAS A FAVOR DEL PADRE:

Sin perjuicio de los acuerdos a los que ambos progenitores puedan llegar, se propone el siguiente régimen de visitas, que en todo caso y dado el trabajo del esposo, deberá adaptarse necesariamente al horario laboral del padre, que trabaja todos los sábados con excepción de los correspondientes a vacaciones:

- El padre podrá tener en su compañía a su hija, los fines de semana alternos desde el sábado a las 21.30 horas hasta los domingos a las 20 horas.

- Así mismo el padre podrá tener en su compañía a su hija un día entre semana, en el que el padre tenga libre y la hija no realice actividades extraescolares, desde la salida del centro escolar de la menor y hasta las 20 horas.

- De igual forma el padre podrá permanecer junto a su hija la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, y Verano, dejando a ambos progenitores la determinación de las fechas más idóneas a este fin pero, en caso de desacuerdo, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

- La menor será recogida en el domicilio materno y reintegrada al mismo, salvo que los progenitores acuerden un lugar distinto para tal fin.

3.- USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO FAMILIAR.- El uso del domicilio familiar, sito en Abanto y Ciervana, Calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 (Gallarta) y del ajuar doméstico se adjudica a la hija del matrimonio y a Dª. Encarna .

4.- USO DEL LOCAL .- Sito en Abanto y ciervana, Grupo DIRECCION001 nº NUM002 (Gallarta) se atribuye al esposo, D. Gines , y será utilizado por él como vivienda.

5.- PENSIONES ALIMENTICIAS.- El esposo abonará a la esposa en concepto de pensiones alimenticias las siguientes cantidades:

A.-Para la hija menor de edad, IZARO, CUATROCIENTOS CINCUENTA (400) EUROS mensuales.

B.- Para el hijo mayor ARGI, TRESCIENTOS (300)

C- Para el hijo mayor EDER, DOSCIENTOS (200).

Dichas cantidades deberán ser ingresadas mensualmente en la cuenta que designe la madre entre los días uno y cinco de cada mes y actualizadas de conformidad con el IPC.

6.- GASTOS EXTRAORDINARIOS. Los esposos abonaran por mitades e iguales partes los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos, siempre que sean necesarios, previamente consultados y en su defecto sometidos a aprobación judicial.

7.- CONTRIBUCION AL PAGO DE LOS CREDITOS FAMILIARES PENDIENTES. Los cónyuges deberán abonar por mitad e iguales partes las cuotas mensuales de dicho crédito hipotecario que grava la vivienda familiar

8.- El señalamiento de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Encarna por importe de 300 euros mensuales. La referida cantidad se abonará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa, actualizándose en enero de cada año conforme al IPC del año anterior del INE u Organismo que le sustituya.

La sentencia firme producirá la disolución del régimen económico matrimonial.

No ha lugar a imponer costas".

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 241/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI.

Fundamentos

PRIMERO.- El único tema debatido hace referencia a la pensión compensatoria acordada por la sentencia de primera instancia en cuantía de 300 euros mensuales y sin limitación temporal alguna a favor de la ex esposa recurrida. Por el recurrente se solicita principalmente que suprimamos la pensión y, subsidiariamente, que la reduzcamos a la suma de 150 euros mensuales y por plazo de dos años en analogías con la prestación por desempleo.

En nuestra Sentencia de fecha 12 de Noviembre de 2009 recogemos el criterio seguido en la materia por el TS en sentencia de 17 de Julio de 2009 : "El artículo 97 CC establece una compensación para aquel cónyuge que sufra "un desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio", redacción dada por la ley 15/2005, pero que no hace mas que aclarar lo que decía la redacción de 1981. Ambas disposiciones parten de la base del desequilibrio enocómico, que implique un empeoramiento en la situación anterior en el matrimonio. El artículo 97 CC concibe legalmente este derecho como reequilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura. Esta doctrina ha sido mantenida de forma reiterada y unánime por esta Sala. Así la sentencia de 10 de Febrero de 2005, repetida en las de 5 Noviembre 2008 y 10 Marzo 2009 dice que "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras las separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estritamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria (Sentencia de 2 de Diciembre de 1987 : "... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts. 142 y ss CC )"). Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de Diciembre de 1987 "la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancia a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento especto a su situación anterior en el matrimonio)", razón por la que, sigue diciendo, "es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer", con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el Tribunal.

"De ello se deduce que no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes ecinómicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Sólo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares. El argumento del recurrente es falaz y el término de comparación es equívoco: no es que porque ambos trabajen ha dejado de producirse desequilibrio, sino que el art. 97 CC utiliza un criterio diferente al de la pura existencia de ingresos económicos para la atribución del derecho a la pensión y ello con independencia de que el argumento del recurrente pudiera ser mas o menos convincente para una reforma de esta materia. Pero esta es una cuestión que no corresponde determinarla a este Tribunal".

SEGUNDO.- Entrando en los datos de hecho de la cuestión debatida, tenemos que el recurrente atenderá los hijos comunes, que quedan todos en compañía de la madre, con la suma de 900 euros mensuales; los ingresos fijos del alimentante ascienden a la suma de 3.600 euros mensuales más otros no cuantificados provenientes de dividendos y fondos de pensiones. La recurrida tiene unos ingresos de 639 euros por razón de su trabajo por cuenta ajena y 750 euros por el alquiler de una vivienda privativa; la vivienda matrimonial es adjudicada por la sentencia a favor de la hija menor de edad, que a día de hoy cuenta con 9 años de edad y, al quedar bajo la guarda y custodia materna, seguirán conviviendo en ella los tres hijos matrimoniales y la progenitora encargada de la guarda de la menor.

Tomando en consideración todos estos datos y la circunstancia de que los dos ex esposos tienen ingresos y el padre deberá abandonar el domicilio y atender a las pensiones alimenticias de los hijos, se está en el caso de estimar la pretensión subsidiaria reduciendo la pensión compensatoria a la suma de 150 euros mensuales por plazo de dos años, a contar desde la fecha de la presente sentencia.

TERCERO.- Estimado el recurso, no procede dictar particular pronunciamiento en costas.

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Gines contra Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 5 de los de Baracaldo, en autos de divorcio contencioso nº 708/08 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y parcialmente revocamos la misma; acordando que el recurrente abonará a la recurrida, Dª Encarna , en concepto de pensión compensatoria y por plazo de dos años, la suma de 150 euros mensuales. Conformando la sentencia recurrida en sus restante pronunciamientos y sin dictar particular pronunciamiento en costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.