Sentencia Civil Nº 19/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 19/2010 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 19/10.

Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Castellón.

PROCEDIMIENTO: Medidas Hijos Extramatrimoniales núm. 104/08

LITIGANTES: Edurne

C/

Higinio

SENTENCIA CIVIL NÚM. 19/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a ocho de febrero de dos mil once.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2009 dictada por el sr. Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Castellón en autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales seguidos en dicho juzgado con el número 104 de 2008 de registro.

Han sido partes como APELANTE dª. Edurne (procesalmente representada por el procurador sra. Cerdá Dols y asistido por el letrado sr. Pardos Bugeda) y como APELADO d. Higinio (procesalmente representado por la procurador sra. Margarit Pelaz, y asistido por el letrado sr. Chesa Sorribes) y el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 2 de octubre de 2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Castellón, dictada en autos núm. 104/08 , se dispuso lo siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Edurne representada por el Procurador de los Tribunales D. Agustín Cerdá Dols contra D. Higinio , representado por el Procurador de los Tribunales Doña Mª Jesús Margarit Pelaz, acuerdo las siguientes medidas:

I.- La patria potestad sobre los hijos comunes será ejercitada por ambos progenitores.

II.- Atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre, Doña Edurne

III.- Reconocimiento a favor del padre, Don Higinio , del derecho de visitas concretado visitas tuteladas en fines de semana alternos o un día intesemanal en semanas alternas, durante una hora, en el Punto de Encuentro de la Consellería de Justicia y en el horario que determina dicho organismo, para que por el personal cualificado de dicho centro se pueda valorar la relación entre padre e hijos y solventar la fricción que pudiere existir entre ellos, dando cuenta al Juzgado del desarrollo e incidencias de dichas visitas.

D. Higinio abonará en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos, menores de edad, la cantidad de 150 euros mensuales por cada uno de los menores, 300 euros en total, a actualizar anualmente en enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo o similar que pudiere sustituirlo. Asimismo abonará los gastos extraordinarios por mitad, considerando como tales los que no hayan podido ser previstos en esta resolución y cuya necesidad venta determinada por criterios médicos o docentes objetivos, no por voluntad de cualquiera de los progenitores, salvo que se decidan de común acuerdo.

IV.- No se reconoce pensión reparadora a favor de Doña Edurne .

V.-No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- El día 2 de diciembre de 2009 fue presentado escrito por el procurador sr. Cerdá Dols, en nombre y representación de dª. Edurne , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando "se dicte por ésta sentencia en la que declarando haber lugar al recurso de apelación presentado se acuerde decretar:

- La suspensión del régimen de visitas del progenitor no custodio respecto de los hijos menores en tanto en cuanto exista informe psicológico que determine la conveniencia de la reanudación de dichas visitas, y en este caso, que sean siempre tuteladas y en el Punto de Encuentro que fije la Consellería de Justicia.

- Se fije como pensión por alimentos a abonar por D. Higinio la cantidad de 200 euros al mes por hijo, haciendo un total de 400 euros/mes, más la mitad de los gastos extraordinarios considerando como tales los que no hayan podido ser previstos en esta resolución y cuya necesidad venga determinada por criterios médicos o docentes objetivos, no por voluntad de cualquiera de los progenitores, salvo que se decidan de común acuerdo.

- Se concede a Don Higinio al pagar a Doña Edurne la indemnización reparadora solicitada en el presente procedimiento por importe de 46.724,14 euros más los intereses legales.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."

TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El día 21 de diciembre de 2009 fue presentado escrito por la procurador sra. Margarit Pelaz, en nombre y representación de d. Higinio , de oposición al recurso interpuesto de contrario.

No se presentaron alegaciones por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 18 de febrero de 2010, en auto de 10 de junio de 2010 se declaró desierto el recurso. Tras interponerse recurso de reposición contra dicha resolución, en auto de 28 de octubre de 2010 fue estimado el recurso, acordando seguir adelante con la tramitación del recurso.

El 13 de diciembre de 2010 se señaló el día 8 de febrero de 2011 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte apelante alega "error en la valoración de la prueba", e impugna los pronunciamientos relativos al régimen de visitas, a la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos a cargo del progenitor no custodio, y al no reconocimiento de la pensión o indemnización reparadora solicitada por la apelante.

Con respecto al régimen de visitas, solicita que se suspenda la vigencia del mismo. Aduce que "existen pruebas e indicios más que suficientes para llegar a la conclusión de la existencia de malos tratos respecto de los menores". También alude al procedimiento penal abierto contra el apelado.

La pretensión no puede ser estimada. Tal y como dijo la juez a quo, "no existe en este momento base suficiente ni razones objetivas que evidencien la incapacidad como padre del Sr. Higinio y determinen la necesidad de suspender o privar al progenitor no custodio de la posibilidad y necesidad de relacionarse con sus hijos, y mas considerando la edad con la que cuentan los menores y la situación entre las partes, teniendo en cuenta siempre el interés superior del menor.".

La posición mantenida por la apelante resulta un tanto contradictoria, ya que, según se resalta en la resolución recurrida, en el interrogatorio practicado en la primera instancia aquella afirmó no ser contraria a la relación de su expareja con sus hijos.

En todo caso, no existe un motivo fundado que justifique una medida tan drástica como la solicitada; especialmente teniendo en cuanta que el parco régimen de visitas establecido (dada la falta de comunicación que ha existido entre padre e hijos desde el cese de la relación entre los progenitores, y la conveniencia -según se indicó en la sentencia recurrida- de seguir un régimen de contactos graduales o progresivo entre padre e hijos) ya se desarrolla de forma tutelada o controlada en el punto de encuentro de la Consellería de Justicia, bajo la supervisión de personal cualificado.

SEGUNDO.- Con respecto a la pensión de alimentos, la parte apelante solicita que la pensión mensual de alimentos sea de 200 euros por hijo (400 euros en total), lo que justifica así: "... y llegamos a esta conclusión por cuanto los ingresos del progenitor no custodio según certificado del INEM es de 1.383,99 euros/mes quedando suficientemente justificados en la demanda y en la vista del juicio oral los gastos propios de los menores (vestido, alimentos, etc...). A los ingresos antes indicados hay que añadir los que el demandado haya podido obtener por trabajos en negro, ya que como se puso de manifiesto en sede judicial el progenitor no custodio de siempre había obtenido ingresos extras por esos trabajos en negro.".

Según se indica en la resolución recurrida, la situación laboral del apelado se ha tornado precaria e inestable desde 2009, quedando sujeto a sucesivos expedientes de regulación de empleo en la empresa para la que trabajaba y quedando finalmente en situación de desempleo.

Ciertamente que el importe de la prestación por desempleo que le ha sido reconocida son 1.383,99 euros mensuales; pero no lo es menos que dicha prestación sólo estaba prevista para unos meses.

Las alusiones a los supuestos ingresos "en negro" son meras conjeturas, que la parte apelante ni siquiera se molesta en explicar suficientemente.

No obstante lo anterior, somos partidarios de que los progenitores asuman, con la máxima igualdad posible, el reparto de todas las obligaciones y cargas dimanantes de la relación paterno-filial. En nuestra sentencia núm. 76/07 decíamos a este respecto lo siguiente:

"Ciertamente, es de elemental justicia y equidad que los padres asuman con la mayor igualdad posible, en la medida y en proporción de sus respectivas posibilidades, todas las cargas dimanantes de la relación paterno-filial. Lo que ocurre es que dichas cargas no se agotan en la prestación de alimentos. Existen otras cargas fundamentales, cuales son las de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una formación integral (arts. 110 y 154 del C. Civil ), cuya asunción y desempeño puede requerir una mayor dedicación y esfuerzo que la contribución económica a los alimentos de los hijos, por la dedicación constante y permanente que conllevan. Pues bien, es evidente que, en los casos de crisis del matrimonio en que es uno de los progenitores quien convive con los hijos y ejerce la guarda y custodia sobre ellos, es dicho progenitor quien con mayor intensidad y constancia tiene que asumir todas esas otras cargas dimanantes de la relación paterno-filial distintas de la prestación de alimentos. En consecuencia, no se puede dejar de tener en cuenta tal circunstancia a la ahora de intentar realizar una distribución justa, igualitaria y equitativa entre los progenitores, de los deberes y cargas que les corresponden en relación con los hijos. Este elemental principio general inspira toda la regulación normativa de las relaciones conyugales, y es una manifestación más del principio de igualdad proclamado en el art. 66 del C. Civil ; y parte del hecho de la existencia de contribuciones a las cargas familiares que podríamos denominar (un tanto impropiamente) en especie, o en dedicación y esfuerzo personal, esto es, contribuciones personales o no pecuniarias a dichas cargas. Es este criterio el que, por ejemplo, inspira el mandato establecido en el art. 1438 del C. Civil cuando establece que "el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas"". Añadamos que esta referencia al art. 1.438 del Código Civil puede completarse con lo que en el mismo sentido se establece en los arts. 12 a 15 de la ley 10/2007 de 20 de marzo, de las Cortes Valencianas , sobre régimen económico matrimonial valenciano.

Añadamos también que el esfuerzo y dedicación permanentes que exigen el cuidado de los hijos limitan en buena medida no sólo el tiempo libre del que dispone el progenitor custodio, sino también, a los efectos que ahora nos interesan, las posibilidades de ejercicio y desarrollo de una actividad profesional o retribuida.".

Y es evidente que no tiene comparación posible la dedicación que uno y otro progenitor van a tener a la esforzada tarea del cuidado de los hijos menores, con todas las limitaciones que ello conlleva para el progenitor custodio.

Tampoco puede dejar de ponerse de relieve que el demandado no contribuye a sufragar los gastos de vivienda de los hijos (la que fuera vivienda familiar, propiedad del demandado, es ocupada por este únicamente, después de que la actora se fuera a vivir con sus hijos a casa de unos familiares -según se dijo en el hecho 4º de las demanda-).

En estas circunstancias, y no obstante la escueta y poco precisa argumentación de la parte apelante, entendemos que debe prosperar su pretensión de que sea incrementada la pensión de alimentos de los hijos tenidos por los litigantes. Determinante de nuestra decisión es la muy reducida contribución que hace el padre demandado al cuidado de los hijos menores, y que está desentendido de un capítulo tan importante de los alimentos de sus hijos como es la vivienda. Dado que el demandado tiene cubiertas sus necesidades de vivienda, y teniendo en cuanta lo que acabamos de indicar sobre la desigual contribución de los progenitores a los deberes y cargas dimanantes de la relación paterno-filial, no nos parece excesiva la cuantía de la pensión de alimentos solicitada por la actora apelante.

TERCERO.- Finalmente, se impugna el pronunciamiento denegatorio del reconocimiento de la pensión o indemnización reparadora solicitado por la actora.

Según indica la recurrente "lo que esta parte reclama para que se le compense por vía de pensión o indemnización reparadora es los gastos que mi representada realizó en la reforma tanto de la vivienda que se configuró como habitual como de la reforma de una vivienda propiedad del demandado en Casas de la Dehesa. A esas reformas mi representada aportó la cantidad de 46.724,14 euros que procedían, 12.830,13 euros de una indemnización que cobró Edurne consecuencia de la muerte de su padre y 33.894,01 euros de la venta del 50% del piso que tenía antes de iniciar su relación con la ahora demandado. Dichas cantidades están justificadas y constan en autos. La totalidad de dicho importe se invirtió en dichas viviendas que tras la ruptura y, dado el carácter de privativas de las mismas, se quedaron en propiedad del demandado sin compensación alguna a mi representada, sufriendo ésta, por tanto un empobrecimiento importante en su patrimonio, obteniendo al mismo tiempo Higinio , un enriquecimiento que a nuestro entender es injusto.".

Y añade que "consta en autos (declaración de la demandante) que el dinero antes mencionado fue destinado a cambiar el suelo, ventanas, cuarto de baño de la vivienda habitual, a la adecuación de la instalación eléctrica, a la sustitución de la nevera y el horno así como a cambiar la habitación de matrimonio. A ello hay que añadir los gastos que se realizaron en la vivienda sita en Casas de la Dehesa que consistieron en arreglar y reformar la habitación del pueblo así como el cuarto de baño y a realizar un garaje.".

Resaltemos, en primer término, que el fundamento de la reclamación queda exclusivamente limitado (en el recurso de apelación) a los gastos indicados, presuntamente sufragados por la apelante. Se prescinde, por tanto, del otro posible componente o fundamento inicialmente alegado (su contribución a las tareas domésticas y al cuidado de la familia, en particular de los dos hijos tenidos en común), de forma semejante o análoga a lo previsto en el art. 1438 del C. Civil en relación con el régimen de separación de bienes.

En nuestra opinión, la pretensión, tal y como ha quedado delimitada, no puede dilucidarse en este procedimiento. Tal y como se indica en la resolución recurrida, la pretensión queda fuera del ámbito natural indicado en el art. 748.4 de la LECi . (en el que se indica que el objeto puede versar, "exclusivamente" , sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores).

De otra parte, compartimos la valoración que se hace en la resolución recurrida, cuando en ella se afirma que no han quedado debidamente acreditados los hechos en los que se sustenta la pretensión de la actora. Al margen de los extremos en los que la parte apelante no ha insistido en esta alzada, no se ha acreditado la destinación por parte de la actora del dinero de esta a la realización de pagos que sólo hayan redundado en beneficio del demandado (desde luego, los fundados razonamientos realizados a este respecto, contenidos en el F. J. 4º de la sentencia recurrida, no pueden entenderse desvirtuados con las genéricas alegaciones contenidas en el escrito del recurso, sin siquiera referencia mínimamente precisa a la prueba practicada - salvo la referencia a lo aducido por la propia actora- y a lo razonado por la juez a quo), ni realmente la parte actora siquiera ha hecho un planteamiento preciso y completo acerca del reparto de las cargas familiares entre los dos litigantes mientras duró la convivencia.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 398 y 394 de la LECi ., no procede realizar pronunciamiento declarativo expreso sobre imposición de las costas procesales derivadas del recurso interpuesto.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO, en parte, el recurso de apelación interpuesto por el procurador sr. Cerdá Dols, en nombre y representación de dª. Edurne , contra la sentencia de 2 de octubre de 2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Castellón , debemos revocar y revocamos esta última únicamente en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos que debe pagar el padre a favor de los dos hijos menores, la cual se fija en 200 euros mensuales por cada uno de los hijos, manteniéndose el resto de los pronunciamientos; no procediendo realizar pronunciamiento declarativo expreso sobre imposición de las costas procesales derivadas del recurso interpuesto.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.