Sentencia Civil Nº 19/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 383/2010 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/001171

A.p.ordinario L2 383/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 8 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 53/09

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Recurrente: C.P. NUM000 DIRECCION000 DE BARACALDO

Procurador/a: MARIA LECETA BILBAO

Recurrido: OMEGA ELEVATOR S.A.

Procurador/a: ABRAHAM FUENTE LAVIN

SENTENCIA Nº 19

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

D/Dña. CARMEN KELLER ECHAVARRIA

D/Dña. BEGOÑA LOSADA DOLIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de enero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 53/09 , procedentes del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE LOS DE BILBAO y seguidos entre partes como apelante C.P. NUM000 DIRECCION000 DE BARACALDO , representado por la procuradora Dª Maria Leceta Bilbao y dirigido por el letrado D. Jesus Manuel Montes Herranz y como apelado OMEGA ELEVATOR, S.A. , representada por el procurador D. Abraham Fuente Lavin y dirigida por la letrada Dña. Merecedes Beltran Visus.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 19 de Mayo de 2010 es del tenor literal siguiente: " FALLO Desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Leceta Bilbao en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Barakaldo contra Omega Elevator S.A. absuelvo a la expresada demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda con imposición de costas a la demandante.

Estimando la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr. Fuente Lavin en nombre y representación de Omega Elevator S.A. contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Barakaldo condeno a la expresada demandada a abonar a la demandante la cantidad de seis mil trescientos treinta y ocho con setenta y siete euros (6.338,77 euros) más un interés anual igual al interés legal del dinero desde el 16 de marzo de 2.009 incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución y las costas causadas.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Barakaldo, se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dió traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 383/10 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.- Que con fecha 04 de Septiembre de 2010 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de enero de 2011.

CUARTO.- Que en el presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente contra la sentencia dictada en la instancia al entender que yerra en la valoracion de la prueba. No puede compartir, al decir de esta parte, las consideraciones concluyentes de la sentencia; de que el demandado cumpliera con las obligaciones contractuales; Son alegaciones en que funda su defensa la disconformidad con el hecho alegado por la administracion municipal para no legalizar la obra y que se concreta a que en alguna de las plantas de la escalera al instalar el ascensor la distancia sea inferior a 90 cm. no puede ser admitido que sea debido a la incidencia del edificio que tiene unos desplomes, por no ir el edificio derecho, ni mucho menos que esta circunstancia no pudo ser apreciada hasta que se monto la estructura del ascensor; estas afirmaciones para exculparse la demandada son profundamente erróneas y ello solo es consecuencia de un defecto en el cumplimiento del contrato por la empresa demandada. Es grave la situacion en que se encuentra el ascensor que esta comunidad ha instalado; no tiene la autorizacion legalmente concedida por el Ayuntamiento porque no cumple el paso minimo fijado legalmente en las escaleras; perdiendo la comunidad la subvencion para instalacion de ascensor y obligada a subsanar las deficiencias urbanisticas que tienen como finalidad dicha norma de guardar el espacio minimo de paso en escalera, la prevencion de incendios, situacion diferente a la normativa relativa a las caracteristicas de los elevadores y su seguridad.

La ejecucion no fue correcta, el proyecto elaborado por arquitecto superior contemplaba obra a realizar cumpliendo la normativa y atendiendo a esta distancia mínima de 90cm, asi lo especifica en varias ocasiones en su proyecto, siendo que fue la empresa instaladora que realizo la obra la que no verifico las comprobaciones necesarias y ejecuto de forma inadecuada. A esta parte ejecutora le incumbía efectuar las mediciones en cada planta y atender a las indicaciones del proyecto, siendo que no efectuo las comprobaciones adecuadas, debiendose recordar que los huecos estan alienados y que se realizo una visualizacion in situ del lugar donde se instalaba el ascensor, con asistencia del tecnico municipal. No es correcta la declaracion de imposibilidad de verificar con anterioridad la falta de distancia porque antes de abrir los huecos se conocia el desplome y en su caso prever y ejecutar las correciones necesarias para alcanzar la distancia; no admitiendose la verificacion tras abrir los huecos.

En cuanto la demanda reconvencional admite la deuda frente a la mercantil, pero lo que alega es previo incumplimiento de la empresa que exime del pago de la cantidad debida.

SEGUNDO.- El hecho controvertido en la litis pasa por determinar si la falta de cumplimiento de normas urbanisticas exigibles por el Ayuntamiento de Baracaldo para legalizar la obra de instalacion de ascensor y en concreto las fijadas en que diversas plantas del edificio incumplen el espacio minimo a respetar de paso de escalera, respetando una distancia de 90cm en concreto en las plantas descritas en el informe elaborado por el Sr. Rosendo , es una deficiencia derivada de falta de prevision de la empresa contratada para la instalacion del ascensor o en su caso este defecto no pudo, como alega el demandado, ser apreciado hasta que se efectuaron los huecos donde se instalaba el ascensor.

En esta delimitacion debemos resolver; al efecto debemos partir de que la empresa demandada tiene dentro de su actividad la dirigida a instalar ascensores y por ende especifica en su presupuesto las caracteristicas del inmueble, labor a ejecutar y la adecuacion al proyecto adjuntado elaborado por arquitecto superior; examinados los documentos se comprende de forma expresa que el redactor del proyecto, el arquitecto Sr. Carlos Ramón , ya prevé el escaso espacio que el edificio presenta para abrir huecos a instalar el ascensor y que por ello adjunta plano en el que contiene dibujo con descripcion de las circunstancias estructurales y la forma del inmueble; aconseja precisamente que: "A pesar del reducido tamaño del hueco de la escalera, la obra de reforma posibilita la construccion de un ascensor cuyos embarques se ubiquen en la misma planta de las viviendas (planta general), en un tamaño de cabina de 58x136 cm. aproximadamente, ya que hay que dar asimismo respuesta al cumplimiento de las condiciones de evacuación (NBE-CPI-96), anchura mínima de peldañeado (90 cm) (ver planos)." y acaba el informe señalando: "Por todo ello, a juicio del técnico que suscribe, se estima que en el presente Anexo se da justificación adecuada a los criterios de excepcionalidad fijados en el art. 3 del Anejo V ·obras de Reforma, Ampliación o Modificación en las Urbanizaciones y Edificaciones".

Igualmente, en el presupuesto que la empresa demandada y que adjunta con la demanda la comunidad de propietarios proponen la obra a ejecutar y precio; describe en obras auxiliares, albañileria; corte de escaleras con disco de diamante dejando 90cm de paso para cumplir la normativa vigente y que la ejecucion se adecuara al proyecto adjuntado.

Desde estas lecturas debemos partir de un aserto; que en su caso el profesional que debe efectuar los planos correspondientes para acometer la obra, preveyendo las especiales circunstancias del edificio y que estimó que cumplía la ruptura del hueco, los mínimos exigibles de paso.

No puede ser descargada la falta de ilegalizacion de la obra en quien ha contratado a profesionales del sector la obra a ejecutar; son ellos, en cuanto la actividad de su organizacion empresarial tiende a realizar tal actividad, quienes deben atender a que la obra contratada sea supervisada y en su caso legalizada para ser efectiva; es del todo inconcebible que por el hecho de que el Ayuntamiento no haya clausurado el ascensor, ni haya efectuado requerimiento alguno a la Comunidad de Propietarios entender que esta obtiene un servicio que justifica, en su caso, atender al cumplimiento del contrato por el demandado y en su caso abonar la cantidad que resta de pago de la obra.

La obra realizada en la Comunidad de Propietarios incumple una nomativa de seguridad del propio edificio -la distancia se fija para evacuacion en caso de incendio- afecta tal incumplimiento a la seguridad de los residentes, de sus moradores, y por ende tiene razon la Comunidad de Propietarios con la postura que adopto de no abonar el resto del precio; desde esta premisa la estimacion de la demanda reconvencial debe ser revocada; hay justificacion para no abonar la cantidad que se le reclama; se encargo una obra y no obtiene legalizacion por el ente publico local correspondiente; la evidencia del incumplimiento es manifiesto y ello aun cuando como ha quedado probado se utilice diariamente el ascensor por los miembros de la Comunidad o el Ayuntamiento no haya verificado requerimiento ni respuesta alguna al informe presentado por la demandada de las subsanaciones realizadas mediante picado de paredes en fecha 1 de julio 2007.

TERCERO.- Ahora bien, dicho lo anterior, la problematica se sustenta a dar efectividad a la solucion que se plantea en la demanda, a saber:

1º.- Al cumplimiento íntegro de las condiciones del contrato dejando los 90 centímetros mínimos de ancho de escalera desde la primera a la última planta del edificio, tal como exige la normativa urbanística y quedó fijado en el contrato y en el proyecto de obra.

2º.- Al cumplimiento de la obligación de hacer consistente en la realización de toda la obra civil necesaria para tal fin, incluido el pintado y limpieza de la escalera, así como el desescombrado de todos los materiales depositados en su día en el edificio.

3º.- Al cumplimiento de dichas obligaciones en un plazo máximo de tres meses, fijación de plazo que viene absolutamente necesaria para evitar un prolongado cumplimiento obligacional por parte de la demandada habida cuenta su manifiesta voluntad dilatoria.

En este punto compartimos la sentencia, ha quedado probado que solo cuando se realizo la apertura de huecos se tuvo conocimiento exacto de la situacion en que se encontraba el edificio y que una vez realizada la obra de inclusion de la cabina en el hueco habia ciertos puntos donde no se cumplía el espacio de 90cm de respetar el paso de escalera; la empresa demandada ante la situacion expuesta y tras la comunicacion del Ayuntamiento de Baracaldo a la comunidad para que subsaane tal defecto ejecuta labores de correccion si bien no logra en todas las plantas establecer la solucion; relevante las propias declaraciones del arquitecto Don. Carlos Ramón cuando desvirtua la afirmacion del arquitecto tecnico Sr. Rosendo de poder mover el hueco hacia atras; es un espacio vacio porque indica que nuevamente la correccion se producira en algun punto, pero surgirá nuevamente el defecto en otra planta; nos explica Don. Carlos Ramón en el acto de juicio como se realizo el replanteo: tirando unas plomadas y midiendo las paredes desfavorables; que realizo el replanteo y estuvo presente cuando se verifico; que realizo el dibujo que consta en el informe; que el desajuste era minimo; que cuando surge el problema se verifica un picado de 1 o 2 cm; resulta imposible aumentar el picado porque puede afectar a los tabiques de las viviendas; en definitiva justifica la situacion creada y la imposibilidad de acometer otras soluciones desvirtuando la pretension del demandante de verificar otra obra para solucionar el problema.

Situacion concluyente a desestimar la demanda por efectiva imposibilidad de ser cumplida por los efectivos problemas apreciados y la especial circunstancia del edificio, siendo que esta Sala pondera la falta de prevision que a los demandados incumbe en su caso antes de acometer la obra para en su caso tampoco estimar la demanda reconvencional.

Y la conclusión que en esta resolución se establece es traida en aplicacion de la doctrina jurisprudencial reiterademente reseñada en materia de incumplmiento de las obligaciones contractuales por las partes contratantes, a saber; Nos encontramos ante un contrato de obra suscrito entre los ahora litigantes y conforme señala el art. 1544 del C.c "En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por un precio cierto". Se trata, por tanto, de que una persona se obligue con relación a otra, y de ello la naturaleza consensual del mismo pues se limitan a obligarse quedando perfeccionado el contrato por el simple consentimiento de las partes en los servicios a prestar y en el precio. En este sentido es clásica la jurisprudencia que señala que los elementos reales del contrato de arrendamiento de obras, como lo califica el art. 1.544 siguiendo la nomenclatura del Derecho romano o de empresa según terminología moderna consisten, de una parte, en la obtención de un resultado (opus consumatum et perfectum), al que con o sin suministro de material (art. 1.588 ) se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla res perit domino, y de otra, en la fijación de un precio cierto (arts. 1.543 y 1.544 ) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado, o en el tiempo y forma convenidos ( art. 1.599 ) cuyo requisito constituye un factor tan esencial en la locatio operis y negocios jurídicos de análoga naturaleza que desde la legislación justinianea se reconoció la existencia de todos ellos únicamente si merces constituta sit o si pretibus convenerit (paragrafo II del titulo II libro XIX del Digesto) y si bien no es indispensable que el mismo se concrete de antemano ( Sª 20 marzo 1.947) o en el instante de celebrarlo por ser suficiente con que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o por un tercero o a traves de una tasación pericial. Desde parámetros generales como señala la Audiencia Provincial de Valencia Seccion 6ª 30 de Marzo de 1992 " El contrato de ejecucion de obras se caracteriza al decir de la jusrisprudencia, por ser aquel en que una de las partes de obliga a ejecutarlas y otra a pagar un precio cierto como indica el art 1544 del C.c . (cfr. T. S. Sª 10 de Marzo de 1983 ) definicion que completa la doctrina cientifica al establecer que en ese contrato el empresario o contratista promete el resultado del trabajo y su buena ejecución técnica ...". Asimismo, como expone la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona Secc 2ª S 25 de Septiembre de 1991 "...El contrato de arrendamiento de obra o empresa regulado en los arts 1544 y 1588 y ss. del C.c . por el cual una parte (contratista o empresario) se obliga respecto de otro (comitente) mediante precio cierto a la obtención de un resultado al que, con o sin suministro de material, se encamina la actividad creadora del primero, que asume los riesgos de su cometido (Cfr. T.S. S. 23 de Noviembre de 1964 ) en lo que se refiere al precio como elemento real, no es necesario que se fije expresamente en el pacto, bastando el convenio tacito sobre el mismo, y que pueda ser determinable posteriormente".

Mas recientemente la sentencia de la AP de Alicante de 23 de Marzo del 2010 en la que recuerda que "En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto". En dicho precepto, se dan conjuntamente dos conceptos, el contrato de obra y el contrato de prestación de servicios, siendo su nota distintiva, que en el primero de ellos, su objeto es la realización de un resultado, de una obra en definitiva, y en el segundo la realización de una actividad , independientemente del resultado. Y así, el contrato de obra es aquel en virtud del cual una parte se obliga a la realización de una obra o consecución de un resultado, y la otra a pagar por ello una remuneración o precio cierto. Por otra parte, el artículo 1.124 del Código Civil íEDL1889/1 , establece la denominada condición resolutoria implícita en las obligaciones recíprocas , y para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe; y es aplicable así a aquellos contratos que comportan obligaciones reciprocas o sinalagmáticas, como lo es el contrato de autos, como se ha dicho. Pues bien; para que opere esta acción resolutoria, la Jurisprudencia ha venido exigiendo la concurrencia de dos requisitos: 1º, que se trate de un contrato de prestaciones recíprocas , y 2º, incumplimiento grave de la obligación, para lo que entendía el deber concurrir "una voluntad deliberadamente rebelde del deudor, (SSTS de 23-9-86ª EDJ1986/5666 y 18-11-94 ). Sin embargo, como dice la STS de 9-3-2005ª EDJ2005/30348 , la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha sufrido un cambio evolutivo progresivo en el sentido de abandonar el requisito subjetivista de la voluntad deliberadamente rebelde, bastando con se frustre la finalidad económica de la relación. Por otra parte, la facultad resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil íEDL1889/1 , exige ineludiblemente que el que pretenda la resolución haya cumplido las obligaciones que a él le incumben, (SSTS de 22-10-85, 14-4ª EDJ1986/2492 y 30-6-86ª EDJ1986/4545 , 13-3-90ª EDJ1990/2788 , 18-3ª EDJ1991/2940 y 22-5-91, 9-5-94ª EDJ1994/1076 y 24-10-95ª EDJ1995/5215 ).

Este precepto es de traslación al supuesto de autos; en cuanto que partiendo de que se ha declarado la prueba de la instalación del ascensor sin cumplir las normas urbanísticas -demanda presentada por la Comunidad de Propietarios- se permite al Tribunal eximir de pago a la comunidad de la cantidad que admite adeudar y que se reclama por la via de demanda reconvencional.

En definitiva, la sentencia se ratifica en parte, referido a la apelacion planteada por la Comunidad de Propietarios, porque no ha podido ser demostrado en el procedimiento que la pretension que sostiene la actora en la demanda, de efectuar las correciones a subsanar el estado del hueco de ascensor hayan sido acreditadas; demostrando el demandando que por su parte se ejecuto una obra conforme a proyecto realizado y verificado por Arquitecto Superior que no ha sido traído al juicio, que el ascensor se utiliza, que obtuvo el visto del Departamento de industria y que el Ayuntamiento nada ha contestado a informe posterior concretando subsanacion de obras realizadas; si bien en cuanto que igualmente se ha apreciado que la obra contratada no ha obtenido la legalizacion administrativa correspondiente por causa en nada imputable a la comunidad de propietarios, tampoco se debe estar a la estimacion de la demanda reconvencional.

CUARTO.- En cuanto a las costas, desestimadas ambas demandas y estimado parcialmente el recurso de apelacion, no se efectua expresa imposicion en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Con estimacion parcial del recurso de apelacion planteado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 DE BARAKALDO contra OMEGA ELEVATOR, S.A. debemos revocar como revocamos parcialmente la resolucion y se declara la desestimacion de la demanda reconvencial planteada por OMEGA ELEVATOR, S.A. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 DE BARAKALDO; no se efectúa expresa imposicion de costas en ninguna de las dos instancias y con devolución del deposito constituido.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por alguno de los motivos previstos en el artículo 469 de la LECn que habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la sentencia (artículo 470.1 y Disposición Final décimosexta de la LECn).

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.