Sentencia Civil Nº 19/2016, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 177/2011 de 22 de Enero de 2016

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL GIRONA

ASUNTO: Pieza 6º de calificación - Concurso 177/2011

S E N T E N C I A Nº 19/2016

En Girona a 22 de enero de dos mil dieciséis.

Ilmo. Sr. Don Hugo Novales Bilbao, Magistrado del Juzgado Mercantil de esta ciudad, habiendo visto los presentes autos tramitados en este Juzgado como Pieza 6ª de calificación del procedimiento concursal de la entidad Mobles Ter S.A., iniciado en virtud de solicitud presentada por la Procuradora Rosa Boadas Villoria, recayendo la presente resolución sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento concursal fue iniciado en virtud de auto de declaración de concurso en fecha de 16/6/2011.

Por auto de fecha 20/1/2012 se dictó auto de finalización de la fase de convenio, apertura de liquidación, así como la apertura de la sección de calificación del concurso.

SEGUNDO.- Por escrito de fecha 14/12/012 la administración concursal formuló su informe sobre la calificación del concurso en que califica el concurso como culpable, designa como personas afectadas por la calificación y solicita los correspondientes efectos de dicha declaración.

TERCERO.- De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal (MF), que por escrito de fecha 4/2/013 consideró el concurso culpable.

CUARTO.- Emplazada la persona designada por la administración concursal y el MF como afectadas por la calificación ( Benjamín y Mónica ), no formuló oposición, quedando las actuaciones pendientes de la resolución correspondiente.

QUINTO.- En la tramitación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos por los que ha considerado la AC que la administración societaria de la empresa concursada merece ser declarada culpable en la pieza de calificación del concurso de Mobles Ter S.A., respondería a que dichos administradores no habrían cumplido el deber impuesto por el art. 164.2.1º la LC según el cual:

1º) 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

También la AC, en su informe de fecha 14/12/2012 y posteriormente el MF en su informe de 4/2/2013, presentados sobre la base del art. 169 de la LC , consideran concurrentes las causas determinantes de culpabilidad previstas en el art. 165.1 º y 165.2º LC .

SEGUNDO.- En cuanto a la identidad del administrador de la sociedad concursada Mobles Ter S.A., se identifica como administradores de derecho a Benjamín y Mónica .

TERCERO.- En cuanto a las causas de culpabilidad.

Según la STS de 17 de noviembre de 2011 , que sigue y precisa la doctrina establecida ya en otras anteriores, en la calificación del concurso concurren dos supuestos: el previsto en el apartado 1 del artículo 164 LC , que tiene autonomía propia, y del que es complementario el artículo 165, y el previsto en el apartado 2 del artículo 164 LC , y en tal sentido dice: 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1'.

Siguiendo la doctrina citada, debemos señalar:

1.- En el apartado 2 del artículo 164 de la LC se establecen supuestos de determinación legal de la calificación del concurso como culpable, que se ha de declarar, como se indica en el precepto, en todo caso, aun cuando los hechos que se subsuman en los supuestos de hecho contemplados en dicho precepto no guarden relación con la generación y/o agravación de la insolvencia.

2.- En el apartado 1 del artículo 164 de la LC se establece una norma para la calificación del concurso que se funda en un elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia), un elemento subjetivo (que medie dolo o culpa grave) y un nexo causal entre ambos. Por su parte, el artículo 165 regula diversos supuestos que operan como presunciones 'iuris tantum' de dolo o culpa grave que se integrarían en el ámbito de lo que hemos delimitado como elemento subjetivo del artículo 164.1 LC .

En tal sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2011 dice: 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164 , la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.

CUARTO.- Como la calificación del concurso se funda en primer lugar en una de las causas previstas en el apartado 2 del artículo 164 de la LC , es suficiente con que concurra el supuesto de hecho previsto en la norma para calificar el concurso como culpable. Entre las presunciones que no admiten prueba en contrario está la recogida en el informe del AC y del Ministerio Fiscal, es decir, 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, ...hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Y además dicha obligación debe estimarse como esencial pues solo una contabilidad adecuadamente llevada y que, como exige el Código de Comercio y el Plan General de Contabilidad refleje la imagen fiel del patrimonio, permite a los administradores concursales y a los acreedores conocer la verdadera situación económica y patrimonial de la deudora y les proporciona una idea cabal y certera sobre la actividad empresarial, recursos disponibles, valoraciones, pasivos, recursos, fondo de maniobra etc.

Los hechos en que se basa dicha causa de culpa, expuestos de un modo resumido, consisten en salidas dinerarias del patrimonio del concursado por conceptos no acreditados, desconociéndose el destino real de tales sumas como son los préstamo no documentados a socios, pagos a proveedores varios y el destino de algunos préstamos bancarios. Así por ejemplo pagos a la entidad Diseño Studio Pharma S.L. sin factura justificativas, siendo socia de esta empresa la concursada, pagos o préstamos de la concursada a Diseño Studio Pharma S.L. contabilizado pero sin documentación acreditativa, pago en concepto de alquileres a Promotora Mobles Ter S.A., cuyos administradores son los mismos que la concursada y que son superiores (los pagos) a los que realmente eran debidos, etc.

Tales irregularidades contables infringen las exigencias de fiabilidad y prudencia contenidas en el Plan General de Contabilidad aprobado por RD 1514/07 y según el cual 'La información es fiable cuando está libre de errores materiales y es neutral, es decir, está libre de sesgos, y los usuarios pueden confiar en que es la imagen fiel de lo que pretende representar.

La prudencia no justifica la realización de actos jurídicos no justificados que distorsionan la imagen fiel que deben reflejar las cuentas anuales.'

QUINTO.- Siguiendo con el análisis de los motivos de culpabilidad referidos por el AC y el MF en sus escritos de calificación, cabe valorar igualmente la concurrencia de la presunción de dolo o culpa grave prevista en el art. 165.1 º y 2º LC .

En cuanto al deber impuesto por el art. 165.1 de la LC relativo al retraso en la declaración de concurso.

Por lo que atañe al retraso en la solicitud del concurso ( art. 165-1º LC ), es de señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 LC , el deudor debe solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia; entendida ésta, según resulta del art. 2 LC , como aquella situación en la que el deudor no puede cumplir con sus obligaciones exigibles. Suponiendo el incumplimiento de tal deber, la declaración del concurso como culpable cuando sea determinante de la generación o agravación del estado de insolvencia. ( AP Girona, sec. 1ª, S 25- 4-2014, nº 132/2014, rec. 147/2014 )

Tal causa determinante de la declaración de culpabilidad del concurso, como han señalado diversas resoluciones del foro y entre ellas la de la AP de Girona de 30/3/09 que a su vez relaciona otras de la AP de Barcelona, nos conduce a la causa de culpabilidad prevista en el art. 164.1, es decir aquella en que se produce o se agrava la insolvencia por dolo o culpa grave del deudor o de su legal representante.

A priori y sin perjuicio de los efectos del concurso por solicitud tardía del mismo y en particular el prevenido en el art. 172 bis de la LC ., el mero hecho de solicitar la declaración de concurso fuera del plazo legal, implicaría una presunción de dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia (art. 165.1º en relación con el 164.1).

Sin embargo y a pesar de las posiciones controvertidas sobre el particular, esta cuestión del alcance de la presunción iuris tantum de culpabilidad del concurso regulada en el art. 165 de la LC , ha sido resuelta de manera reiterada por el Tribunal Supremo en el sentido de que dicha presunción se extiende no solo al elemento subjetivo constituido por el dolo o culpa grave en la actuación del administrador afectado por la pretensión de culpabilidad sino también a su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, estableciendo dicho Tribunal en, entre otras muchas, St de 1-6-2015, nº 327/2015, rec. 1449/2013, que '1.- Es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1 de la Ley Concursal (EDL 2003/29207) es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' (que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario) en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril, de 26 de abril; 298/2012, de 21 de mayo; 459/2012, de 19 de julio, 122/2014, de 1 de abril, y 275/2015, de 7 de mayo. '

Esta misma sentencia de 1/6/2015 continúa diciendo, despejando cualquier incógnita sobre el alcance de la presunción que:

'2.- Las dudas no pueden 'pesar más que la presunción', como pretenden los recurrentes, puesto que justamente la presunción supone una inversión de la carga de la prueba, de modo que si no existe una prueba adecuada de la inexistencia de dolo o culpa grave y de que el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso no agravó la insolvencia del deudor (y tal ocurre cuando existen dudas), la presunción no resulta destruida'.

En el presente supuesto no consta que se haya observado esta obligación legal ya que había motivos (impagos de Seguridad Social) para solicitar el concurso al menos desde el ejercicio 2009, siendo así que la solicitud fue cursada en el año 2011 y por tal circunstancia es por la que, tratándose de una presunción iuris tantum de la culpabilidad del administrador, y no habiendo sido aportada prueba de contrario, debe colegirse que la misma concurre.

Así mismo se aprecia la concurrencia de la causa de culpabilidad prevista en el art. 165.2 LC y ello dado el caso omiso realizado por la administración societaria de la concursada Mobles Ter S.A. a los requerimientos de información realizados por la AC (escrito de fecha 20/9/2011 y de 30/10/2012) así como por la falta de aportación de toda documentación relativa a los procedimientos laborales iniciados.

SEXTO.- En cuanto a los efectos de la declaración de culpabilidad:

Los efectos de la declaración de culpabilidad del concurso vienen recogidos en los arts. 172 y 172 bis (anterior 172.3) de la LC . En primer lugar, la ley sanciona a las personas afectadas por la calificación con la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo que va de dos a quince años. Lógicamente la sanción ha de imponerse en función de la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio, es decir de circunstancias tales como la conducta activa u omisiva de los administradores, el incumplimiento de sus obligaciones y deberes legales, el déficit patrimonial consecuencia de la situación de insolvencia, el efecto sobre los acreedores etc.

En segundo lugar, tanto las personas afectadas por la calificación así como sus cómplices, pierden todos los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, 172.2.3º LC.

En tercer lugar, en su caso, tanto unos como otros pueden ser condenados a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, art. 172.2.3º.

Por último, han de indemnizar los daños y perjuicios causados como consecuencia de su actuación dolosa o gravemente culpable, art. 172.2.3º LC .

Aplicando la previsión legal al caso de autos, procede acordar la inhabilitación de los administradores Benjamín y Mónica para administrar bienes ajenos durante un período de 5 años, y de representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, estimando este juzgador que el período de tiempo fijado es adecuado y proporcional teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, la diversidad de los mismos y la entidad del perjuicio.

Asimismo, se les condena a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, no realizándose pronunciamiento en cuanto a la devolución de bienes o derechos que se hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiesen recibido de la masa activa, por cuanto que no se han aportado elementos probatorios que acrediten que se hayan producido estas actuaciones.

No ha lugar a formular condena a indemnizar el daño o perjuicio causado, al no contener el escrito de calificación prueba alguna que sustente la pretensión de condena en este sentido, valorando los daños y perjuicios en 700.000 euros por abonos o pagos no justificados efectuados a otras personas físicas o sociedades socias de otras empresas con las que tienen intereses.

Sobre la condena a cubrir el déficit entre el activo y el pasivo del concurso, el art.172.bis de la LC , en la versión vigente al tiempo de formularse la pretensión de culpabiidad, determina que 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores... de la persona jurídica concursada..., que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. ', debe reseñarse que en este supuesto se cumple el presupuesto objetivo referente a que la sección de calificación se haya abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación (punto 1º del informe de calificación).

En cuanto a esta solicitud formulada por el AC, se trata de una responsabilidad concursal, regulada actualmente en el art. 172 bis, más cualificada que aquella otra contenida en el art. 172.2.3º y limitada sólo a determinados supuestos.

Sobre la naturaleza de esta condena adicional o agravada del administrador culpable, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de fecha 5-2-2015 , razona que 'La sentencia núm. 772/2014, de 12 de enero de 2015, dictada por el Pleno de esta Sala, declaró que la naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal , antes de la reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales. Por tanto, no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada. '

En el caso de autos considera este Juzgador que teniendo en cuenta la gravedad y diversidad de las conductas culposas atribuidas al administrador y sobre todo el efecto de las mismas, no habiendo ni siquiera solicitado la deudora su propio concurso, con el perjuicio consiguiente para los acreedores que, por un lado, no pudieron prever la situación económica real de la compañía y, por otro lado, vieron frustradas sus aspiraciones de percibir sus créditos habida cuenta del déficit tan abultado medido como diferencia entre activo y pasivo, a lo que debe añadirse una falta de colaboración de la concursada y sus administradores societarios con la AC y una falta de cumplimiento de las obligaciones relativas a la confección de las cuentas anuales, procede condenar a Benjamín y Mónica a cubrir el déficit patrimonial calculado en 1.186.300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando la solicitud formulada por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, frente a Benjamín y Mónica , procede declarar el presente concurso como culpable y ello con los siguientes efectos:

1º) Declarar culpable el concurso de la entidad Mobles Ter S.A..

2º) Declarar la responsabilidad de Benjamín y Mónica como administradores de la entidad concursada en la causación de la insolvencia de la compañía.

3º) Condenar a Benjamín y Mónica a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de cinco años.

4º) Condenar a Benjamín y Mónica a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedoroes concursales o de la masa.

5º) Procede condenar a Benjamín y Mónica a cubrir el déficit patrimonial calculado en 1.186.300 euros

Una vez firme, remítase la presente resolución para su inscripción en la Sección 2ª del Registro Público Concursal.

La parte dispositiva de la presente sentencia, una vez firme, publíquese en el Registro Mercantil remitiéndose para ello los oportunos mandamientos expedidos por el Secretario Judicial.

Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma cabe interponer recurso de apelación, que deberá interponerse ante este juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación, previa consignación del depósito de 50 euros para recurrir, juzgando definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo.

Así por ésta mi Sentencia, definitivamente Juzgando en la presente instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública el día de su fecha, ante mí el Secretario. Doy fe.