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16/06/2016
Sentencia Civil Nº 19/2016, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 2, Rec 1000395/2008 de 17 de Febrero de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 17 de Febrero de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Oviedo
Ponente: ÁLVAREZ-LINERA PRADO, MIGUEL ÁNGEL
Nº de sentencia: 19/2016
Núm. Cendoj: 33044470022016100034
Núm. Ecli: ES:JMO:2016:1402
Núm. Roj: SJM O 1402:2016
Encabezamiento
C/ LLAMAQUIQUE S/N
0607M
N.I.G.: 33044 47 1 2008 0203495
Procurador/a Sr/a.
En Oviedo, a 17 de febrero de 2016.
Vistos por mi, Miguel Alvarez Linera Prado, titular del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Oviedo, los presentes autos correspondientes a la sección de calificación correspondiente al procedimiento concursal nº395/2008 seguido respecto de CEDUR, S.L., en el que han sido parte la Administración Concursal, representada por el letrado Sr. Valdés-Hevia; la concursada y Marco Antonio , declarados en situación procesal de rebeldía.
Antecedentes
Una vez unido el informe de la administración concursal, se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.
Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad, no evacuando los mismos el traslado que les fue conferido, con lo que recayó resolución declarándolos en situación procesal de rebeldía.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Fundamentos
A éstos efectos, la administración concursal basa su calificación como culpable del concurso, en síntesis, en la apertura de la fase de liquidación de oficio por incumplimiento del convenio por causa imputable a la concursada, incumplimiento del deber de llevar contabilidad desde el año 2008, alzamiento de bienes y falta de aportación de documentación para la actualización del inventario y la lista de acreedores.
A la vista de las conductas objeto de imputación, cuya acreditación será objeto de examen pormenorizado, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal , 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.
Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.
La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.
Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras).
Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.
Pues bién, partiendo de la documental aportada por la administración concursal, resulta debidamente acreditado que la concursada no llevaba contabilidad alguna durante los ejercicios 2008 y siguientes, no habiendo formulado cuentas ni depositado las mismas en dichos ejercicios.
En su consecuencia, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 164.2.1º, como presunción iuris et de iure, y del art. 165 3º como presunción iuris tamtum, procedería calificar el concurso como culpable por éste motivo.
Consta igualmente acreditado que la apertura de la fase de liquidación se produjo de oficio por éste juzgado a la vista del incumplimiento del convenio imputable a la concrsada, con lo que concurre la presunción iuris et de iure de culpabilidad conforme al art. 164.2.3 º.
Asimismo, de la documental aportada a los autos por la administración concursal resulta debidamente acreditado que la concursada no ha reintegrado en la masa del concurso 924.766,46 euros correspondientes al Iva devengado por la venta de inmuebles por un valor de 8.145.959,16 euros.
Asimismo, de las manifestaciones de la administración, sin oposición por parte de la concursada ni por parte de la persona afectada por la calificación, se tiene por acreditada la existencia de una total falta de control por parte de éste último respecto de la llevanza y administración de la concursada que se ha traducido en una absoluta falta de interés respecto del concurso, desentendiéndose en todo momento de las indicaciones que les fuera dirigidas por la administración concursal y omitiendo la aportación de la documentación que le fuera requerida. Resulta especialmente grave en éste sentido el hecho de que los administradores de la concursada hayan incluso desatendido el requerimiento efectuado por éste juzgado para la aportación de la documentación legalmente exigida para elaborar el inventario de la masa activa y la lista de acreedores relativas a la reapertura del concurso.
Ello tambien permite calificar el concurso como culpable al amparo de lo dispuesto en el art. 165.2.2º de la LC .
En conclusión de cuanto ha quedado expuesto, procede declarar el presente concurso como culpable.
El art. 172.2 de la LC , vigente a la fecha de apertura de la sección de calificación, señala que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.
3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.'
Finalmente, el ap. 3º prevé la posibilidad, restringida a que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, de que la sentencia condene a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.
De conformidad con tal precepto, se ha de partir de la determinación de las personas afectadas por la calificación, y en éste sentido, no cabe duda de la afectación que la calificación ha de producir respecto de Marco Antonio , en su condición administrador de derecho de la concursada.
Determinadas la persona responsable, resta determinar las consecuencias de tal declaración, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 172.2º de la LC y congruentemente con lo solicitado por la administración concursal, procede decretar la inhabilitación del afectado para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, por el periodo de 5 años, toda vez que la administración concursal no incluye en el suplico de su informe plazo alguno concreto de inhabilitación, limitándose a establecer un plazo mínimo de 5 años.
En cuanto a las responsabilidades de carácter económico, cuya imposición se interesa por la administración concursal y que se cuantifica en el 100% del déficit, al respecto ha de tenerse en cuenta que el TS ha venido exigiendo ( vid STS de 6 de octubre de 2011 y 21 de mayo de 2012 ) que 'la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
Por esa razón, el TS exige, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.
En éste sentido, la sentencia 644/2011, precisa que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.
Continúa la referida sentencia poniendo de manifiesto que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal', precisando que, 'dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
En éste sentido, afirma que 'la afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.
Y concluye que 'afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso'.
Pues bién, con tales exigencias legales y a la vista de la interpretación que de la norma de aplicación materializa el TS, vistos los hechos que se han declarado probados se ha de concluir que, efectivamente, ha sido la conducta desplegada por el afectado por ésta calificación, la directamente causante de la situación de insolvencia de la mercantil concursada y, por tanto, atendida la gravedad de las conductas que al administrador de la concursada se le imputan, éste juzgador considera ajustado a derecho que el mismo sea condenado al pago del 100% del déficit concursal, tanto en relación con los créditos contra la masa como concursales.
Asimismo, atendido el hecho de que resulta acreditado que el importe de Iva devengado no consta haya sido integrado en la masa del concurso, permite ello considerar que tal cantidad ha pasado a formar parte del patrimonio del administrador de la concursada con lo que resulta acreditada su indebida apropiación. En su consecuencia, procede igualmente condenar al afectado por la calificación a reintegrar a la masa del concurso la cantidad de 924.766,46 euros.
Para concluir, y de conformidad con lo peticionado por la administración concursal y con lo dispuesto en el art. 172.2.3º, procede condenar a los afectados por la calificación a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedor concursal o de la masa, pudiera tener frente a la concursada.
Fallo
Calificar como culpable el concurso de la entidad CEDUR, S.L., con los efectos siguientes:
1. Declarar persona afectada por la calificación a Marco Antonio .
2. Declarar la inhabilitación de Marco Antonio para administrar los bienes ajenos durante un período de 5 años.
3. Condenar a Marco Antonio al abono del 100% de la cantidad, que una vez concluida la fase de liquidación, resulte impagada a los acreedores concursales y contra la masa.
4. Condenar a Marco Antonio a reintegrar a la masa del concurso la cantidad de 924.766,46 euros
5. Condenar a Marco Antonio a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedor concursal o contra la masa, pudiera tener frente a la concursada.
No procede condena en costas.
Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.
Así por esta mi sentencia, contra la que quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante la Audiencia Provincial de Oviedo, lo pronuncio, mando y firmo.