Sentencia CIVIL Nº 19/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 366/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00019/2018
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13082 41 1 2009 0301578
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000366 /2017 -J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de TOMELLOSO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000685 /2009
Recurrente: JOASRA, S.L.
Procurador: FRANCISCO SERRANO GONZALEZ
Abogado: MARIA CONCEPCION ARENAS MULET
Recurrido: Leandro , Natividad
Procurador: ADELINA PALOP FERNANDEZ, ADELINA PALOP FERNANDEZ
Abogado: FRANCISCO JAVIER VARGAS ORTEGA, FRANCISCO JAVIER VARGAS ORTEGA
S E N T E N C I A Nº 19/18
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
MAGISTRADOS:
D. FULGENCIO V. VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON
En CIUDAD REAL, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 685/2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3
de TOMELLOSO, a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 366/2017, en los que aparece como
parte apelante, JOASRA, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO SERRANO
GONZALEZ, asistido por la Abogada dª. MARIA CONCEPCION ARENAS MULET, y como parte apelada,

d. Leandro y dª Natividad , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. ADELINA PALOP
FERNANDEZ, asistidos por el Abogado d. FRANCISCO JAVIER VARGAS ORTEGA, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO V. VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tomelloso por el mismo se dictó Sentencia con fecha 4 de marzo de 2016 cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Joasra, S.L., frente a d. Leandro y a dª Natividad , condenando a los demandados d. Leandro y dª Natividad , al pago de la cantidad de dos mil doscientos ochenta y ocho euros, con sesenta y un céntimos (2.288,61 euros), más los intereses legales, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que debo estimar y estimo parcialmente la reconvención formulada por la representación procesal de d. Leandro y a dª Natividad frente a Joasra, S.L., condenando a la mercantil Joasra, S.L, a abonar a D.

Leandro y a dª Natividad , la cantidad de diecinueve mil cuarenta y un euros con noventa y tres céntimos (19.041,93 euros) más los intereses legales, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante Joasra S.L. se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 25 de enero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia impugnada estima parcialmente la demanda e íntegramente la reconvención.

Condena a la demandada a abonar 2.288,61 euros y a la actora 19.041,93 euros. Considera, en apretada síntesis, que existe una cantidad pendiente de pago en función del presupuesto, en concreto por la primera cantidad antes mencionada. Y, entiende que han quedado acreditados tantos los excesos de facturación reclamados como los defectos en la construcción, de ahí que se acoja la reconvención.

Frente a la misma se alza la entidad actora esgrimiendo en un amplísimo escrito de interposición de recurso, un error en la valoración de la prueba que alcanza a todas las cuestiones controvertidas y que desglosa de forma minuciosa interesando que se estime su pretensión y se rechace íntegramente la de la contraria.

Alegaciones que combaten la contraria insistiendo en el acierto apreciativo de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Punto de partida necesario e imprescindible para examinar el recurso es la existencia del contrato entre las partes en virtud del cual la actora se comprometía a ejecutar las obras de construcción de la vivienda de los demandados conforme a lo proyectado y al plan de ejecución, existiendo al efecto un único presupuesto, que es el aportado por la actora junto a la contestación a la reconvención, en base al cual se presentan las certificaciones de obra que acompañan a la demanda.

Sobre esa base se construye tanto las pretensiones de la actora como las de los demandados, quienes al oponerse a la demanda y formular reconvención parten de la cantidad facturada para afirmar que existe un exceso de lo pagado con respecto de lo facturado, exceso que fundamentan en dos pagos en efectivo verificados el 31 de julio y 31 de agosto de 2007, y acreditados mediante los documentos 4 y 5 de los que acompañan a su contestación. Sin embargo, dichos documentos han sido declarados falsos y los demandados condenados por sentencia firme dictada el 4/06/2014 por el Juzgado de Lo Penal número 2 de Ciudad Real .

En consecuencia, la realidad probada documentalmente es que la cantidad de obra facturada asciende a 134.564,85 euros, de la que los demandados únicamente han acreditado haber satisfecho 124.400 euros, como asume la parte actora y queda constado por la documental aportada; razón por la cual es palmario que existe el denunciado defecto valorativo y que la demanda ha de ser íntegramente estimada. Abonan lo anterior, de una parte el hecho de que los propios demandados al contestar al burofax remitido con carácter previo a la interposición de la demanda, reconozcan que se adeudaba una pequeña cantidad y de otra la propia postura procesal de los hoy apelados que fundan tanto su contestación a la demanda como toda la reconvención articulada en el dato de asumir la cantidad que figura en las certificaciones y liquidaciones de obras que acompañan a la demanda; es más, el sustento de alguna de las partidas de su reconvención se apoya en admitir la certeza de la cantidad que figura como coste de la obra, pues en otro caso no tendría sentido algunas de sus pretensiones.

Se rechaza en definitiva todo el argumento que contiene el fundamento tercero de la sentencia de instancia que ignora lo antes reseñado, no diferencia entre certificación a origen, e inexplicablemente llega a una conclusión arbitraria e infundada como es la de condenar a una cantidad que nada tiene que ver con lo reclamado ni con los aspectos que las partes han asumido expresamente y no son controvertidos.



TERCERO.- Como primer punto de análisis de la reconvención formulada cabe abordar el denunciado exceso de facturación en lo relativo a hormigón de cimentación e hierro de cimentación, por los que se facturan 2.304 y 2.201,60 euros, respectivamente.

Admitida por la prueba pericial judicial la existencia de los mencionados excesos, extremo que considera usual en unos márgenes de hasta el 20%, criterio que también comparten los integrantes de la dirección facultativa, Sres. Heraclio y Primitivo , tal y como lo manifestaron en el juicio, llegando a asumir que en este supuesto por las singulares circunstancias de la cimentación que aunque no lo saben exactamente es admisible una demasía como la facturada equivalente a un 45%, máxime cuando resulta corroborada por la prueba documental obrante en autos consistente en los albaranes de entrega y facturas de suministro de hormigón y acero aportados al contestar a la reconvención por Horpreyma y Ferralla Sanea, el debate ha de situarse en dos aspectos, por un lado, si las mismas estaban incluidas dentro de la partida de cimentación, tal y como sostiene el perito de la parte demandada y dentro de lo presupuestado, y de otro, en sí al facturarlos se ha incurrido en la duplicidad a que alude la pericial judicial y que justifica bien la exclusión de los excesos de hierro bien la reducción de los excesos de hormigón al liquidarlos no como hormigón armado sino como hormigón en masa.

En lo que atañe a la primera cuestión no cabe duda que si tenemos en cuenta tanto el presupuesto en el que se especifica en el anexo que el hormigón de la cimentación se facturará como que ello es lógico y normal habida cuenta que se reconoce la existencia de demasís por los peritos no puede admitirse que estén incluidos en la cimentación máxime cuando, como bien explican los mismos, se ha de diferenciar claramente extre estructura y cimentación.

Y, en lo que concierne a la segunda, asiste la razón al perito judicial pues al no haberse concretado ni especificado resulta inadmisible y puede generar duplicidad el hecho de que acreditada la existencia de esas demasías y en la cuantía que se reseña no resulta lógico que se facture el hormigón como armado y además aparte el hierro; pues una de dos o se factura el exceso de hierro en la obra y por otro el exceso de hormigón pero con la consideración de hormigón en masa o tan solo se incluye el hormigón armado pero sin incluir en otra partida el hierro, pues éste ya estaría incluido en el primero.

Ante tal tesitura, expuesta por el perito judicial y aceptada por esta Sala, a fin de evitar esa duplicidad, la respuesta no puede ser otra que facturar el hormigón en masa a razón de 110 euros tal y como estaba presupuestado el metro cúbico, lo que supone que por ese concepto tan solo se incluya la cantidad de 1408 euros, y todo lo facturado por demasía de hierro, esto es, 2.201,60 euros antes indicados. Ello supone estimar parcialmente la reconvención tan solo por la cantidad de 896 euros.



CUARTO.- El siguiente punto de discordia alcanza a la partida consistente en mano de obra por recercado hueco portadas, cuyo importe ascendía a 7.205 euros.

Facturada dicha partida como fuera del presupuesto y habiendo sido ejecutada por el sistema de administración, el debate hay que centrarlo en que aunque los trabajos han sido realizados se cuestiona el importe tanto por el excesivo número de obras facturadas en su ejecución como por el hecho de que el coste del metro lineal es manifiestamente desproporcionado en relación con el usual del mercado en dicha zona.

Aunque se ha acreditado con la testifical del encargado de obra y con los partes de trabajo que se han ejecutado 265 horas de trabajo por las cuadrillas, esta cifra es desproporcionada y extraordinariamente alta, pues responde a un deficiente ritmo de trabajo lo que hace que el precio se encuentre fuera de mercado, extremo en que coinciden tanto la pericial judicial como la de parte y que esta Sala considera excesivo por mucho que nos encontremos ante una partida no presupuestada y conforme al mencionado sistema de administración, surgiendo como cuestión a dilucidar cual es el parámetro que debemos emplear para cuantificar el coste de dichos trabajos una vez que está acreditada su realización.

Pues bien, de las dos propuestas que obran en autos, a los fines de cuantificar el precio de los mismos, esto es la que realiza la pericial de parte y la judicial, optamos por esta última por considerarla más imparcial y objetiva.

Por todo ello, entendiendo que lo correcto había sido facturar los 70 metros lineales a 62 euros, la cantidad que debió abonarse por tal concepto es de 4.340 euros en vez de los 7.205 euros, lo que hace que deba prosperar la reconvención por importe de 2.865 euros, en vez de los 5.825 euros.



QUINTO.- A continuación se reclaman 7.715,03 euros equivalentes al coste de reposición del suelo, para ello se sostiene que tanto el primero como el segundo fueron abonados y suministrados por los demandados, siendo la defectuosa instalación efectuada por la demandada, que no defectos imputables al material, la causa final de la sustitución íntegra del mismo.

Nos encontramos en consecuencia ante una cuestión de índole estrictamente fáctica que ha de ser dilucidada en base al material probatorio desplegado en autos con la presunción de que quién ha de soportar las consecuencias de su inactividad probatoria por tener el deber de acreditarlo son los actores reconvencionales.

En este extremo cobra especial relevancia, dado que ninguna de las periciales se ha podido pronunciar lógicamente acerca de la causa de sustitución de todo el suelo toda vez que la misma ya se había verificado y no existen soportes documentales o fotográficos que permiten inferir el origen de la necesidad de sustituirlo, en las manifestaciones de los miembros de la dirección facultativa de la obra. Así mientras el Arquitecto Superior señaló que había cejas en el solado que producían resaltos, que eran perceptibles a simple vista y que provocaron la necesidad de sustituir las afectadas, siendo competencia del director de la ejecución - arquitecto técnico comprobar el material- sabiendo que tras realizar las comprobaciones cumplía las normas, el Arquitecto Técnico que dirigió la ejecución señaló que el suelo presentaba cejas, que efectivamente verificó los ensayos y que realizó pruebas acerca del material, constatando que estaban dentro de los parámetros de tolerancia llegando a afirmar que no se podía reclamar al fabricante ignorando porqué finalmente se sustituyó íntegramente cuando solo era necesaria hacerlo de las afectadas y las próximas que eran perceptibles a ala vista.

En ese escenario, pese a que el constructor sea un profesional avezado que debe verificar antes de proceder a su instalación que el material es idóneo para cumplir su función, esa exigencia tan solo genera responsabilidad cuándo los defectos son tal magnitud que además de perceptibles a simple vista lo hacen inidónea, extremos que aquí no acontecen como resulta de las manifestaciones de la dirección facultativa, razón por la que no le exigible ninguna responsabilidad por esa circunstancia toda vez que tan solo estaban afectadas por dichas cejas algunas de las piezas del solado y éste le había sido suministrado y facilitado por la propiedad.

Por consiguiente, su responsabilidad solo nacería, en este caso, de defectos en la ejecución, dándose la situación de que sobre este extremo existe un auténtico vació probatorio, los informes periciales nada aportan, y las conjeturas o suposiciones derivadas del mero hecho de que se sustituyese en su totalidad el solado o que no se haya facturado ninguna cantidad por el montaje del nuevo no permiten inferir, por vía presuntiva, que ello es debido a que fueron los empleados de la actora los causantes de los daños al instalarlos defectuosamente pues igualmente se puede afirmar que el hecho de admitir que el nuevo solado lo ejecutase, de nuevo, la entidad actora cuando ella era la que había ocasionado la necesidad de reponer el anterior por su mala praxis es un signo inequívoco de que no fue ella la causante.

En definitiva y recapitulando no existe prueba del defecto constructivo que se le atribuye a la apelante lo que hace que en este punto al soportar la carga de la prueba la demandada ha de desestimarse su pretensión acogiéndose en ese punto el recurso.



SEXTO.- Por último resta por abordar el resto de defectos constructivos existentes en la vivienda y que son reclamados en base al informe pericial elaborado por el Sr. Aquilino y en las cuantías que se reseñan en el mismo.

Con carácter previo se ha de manifestar que resulta paradógico que en el mismo se alude a otros defectos de fontanería o carpintería que ni fueron ejecutados por la demandada reconvencional ni son reclamados en autos.

Para dilucidar esta materia vamos a partir de los que son reclamados y tener en cuenta que en base a la prueba pericial judicial algunos no existen, caso de los derivados del remate en las piezas de esquina respecto a los cuáles no existe vicio, lo que hace que se excluyan los 18, 96 euros reclamados por ese concepto, mientras que otros aunque no aparecen mencionados en dicho informe, caso de la falta de sellado de las juntas de alicatado, sí aparecen reflejados en las fotografías y son constatables, por lo que al traer causa en la actuación de la constructora deben ser abonados por la misma aunque la dirección facultativa no los recogiese por ser de escasa entidad sin que impida que ahora sean indemnizables, y aquellos otros como los derivados del desprendimiento de mortero que sellaba los recercados que sí se recogen en ambos dictámenes y que deben ser indemnizados sin que quepa achacar su origen a una cuestión de mero remate y terminación inadecuados como sostiene la constructora.

Por ello, como tales han de fijarse los dos antes mencionados y cuyo importe se eleva a 661, 95 euros.

SÉPTIMO.- En base a lo expuesto se ha de estimar parcialmente el recurso lo que comporta que no se efectúe especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada de conformidad con el artículo 398.2 de la LECivil .

En cuanta a las ocasionadas en primera instancia se imponen las causadas por la demanda a los demandados al ser estimada aquella íntegramente y no se efectúa especial pronunciamiento en cuanto a las derivadas de la reconvención al haber sido acogida parcialmente todo ello de conformidad con los artículos 394.1 y 2 de la citada Ley Procesal Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de JOASRA S.L. contra la sentencia dictada con fecha 4 de marzo de 2.016 por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Tomelloso , y revocamos la misma, con los siguientes pronunciamientos: 1.- Estimamos íntegramente la demanda presentada por la representación legal de Joasra S.L. contra Leandro y Natividad y condenamos a los demandados a que abonen a la actora la cantidad de diecinueve mil quinientos ochenta y cuatro euros con cuarenta céntimos de euros (19.584, 40 euros), intereses legales y pago de costas procesales.

2.- Estimamos parcialmente la reconvención formulada por Leandro y Natividad contra Joasra S.L.

y condenamos a esta a que abone a aquellos la cantidad de cuatro mil cuatrocientos veinte y dos euros con noventa y cinco céntimos de euro (4422, 95 euros) e intereses legales y todo ello sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas por la misma.

3.- No se efectúa especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.