Sentencia Civil Nº 190/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 48/2009 de 04 de Junio de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 48/2009

DIVORCIO NUM. 251/2007

EL VENDRELL NUM. CUATRO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Aznar

En Tarragona, a 4 de junio de 2009.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Ariadna , representada por el Procurador Sr. Escoda y defendida por el Letrado Sr. Suárez , en el Rollo nº 48/2009, derivado del procedimiento de Divorcio nº 251/2007del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 del Vendrell, al que se opuso Alejo , representado por el Procurador Farré Lerín y defendido por el Letrado Sr. Samper.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Ana Calles Durán, en nombre y representación de Dª Ariadna contra Dº Alejo representado por Dº José Román Gómez, declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, acordando la adopción de las siguientes medidas: 1.-Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a la Sra. Ariadna , hasta en tanto se proceda a la liquidación del régimen económico del matrimonio, debiendo el Sr. Alejo , si no lo hubiere hecho ya, abandonar dicho domicilio en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente resolución con retiradas de sus enseres. 2.-El Sr. Alejo , deberá abonar en concepto de pensión compensatoria y durante un año desde la notificación de la presente, la cantidad de 750 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco días de cada mes en la cuenta que se designe por la Sra. Ariadna y actualizándose anualmente el mes de enero según el IPC que se publique en el INE u organismo autónomo que lo sustituya. No procede la imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Ariadna en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Alejo se interesó la desestimación de recurso e impugnado la sentencia, por lo que se dio traslado de esta última a la parte apelante, que se opuso a la impugnación.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la atribución temporalmente limitada del domicilio a la apelante, contra la fijación de una pensión compensatoria de 750 euros, que pretende se eleva a 1.500 euros, y contra la denegación de compensación económica que pretende se establezca en 180.000 euros.

SEGUNDO.- Se pretende por la apelante que la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, propiedad de una empresa perteneciente al apelado, no se someta al plazo del tiempo en que se efectué la liquidación del régimen económico del matrimonio, y para ello invoca que obtuvo el uso desde las medidas provisionales; la vivienda no puede ser objeto de liquidación de los bienes económicos del matrimonio, ya que es propiedad de una empresa del Sr. Alejo ; la limitación supone una vulneración de los derechos constitucionales de la apelada en lo que se refiere a la intimidad familiar e inviolabilidad del domicilio, a su derecho a elegir libremente su residencia y al derecho a una vivienda digna y adecuada; al pertenecer a una sociedad, que no intervino en el proceso, puede la apelante tener problemas al no ostentar título frente a ella.

El motivo no se comprende en su argumentación y mezcla cuestiones que nada tienen que ver con la de la asignación temporal del uso y disfrute del que fue domicilio familiar de los esposos divorciados, temporalidad que es posible establecer, dado que cabe recordar que el TSJC ha señalado con reiteración, como recuerda su sentencia de 27 de febrero de 2006 , que en la cuestión de la atribución del uso de la vivienda, "la doctrina de este Tribunal Superior sobre la temporalidad del uso de la vivienda familiar por el cónyuge más necesitado de protección en el supuesto de ausencia de hijos menores de edad, al que cabe equiparar aquellos supuestos en que, aun existiendo tales hijos, no tenga aquél asignada su guarda por cualquier motivo, se encuentra contenida especialmente, sin olvidar la sentencia núm. 20/1999 de 26 de julio EDJ 1999/57122 , en las sentencias núm. 33/2003 de 22 de septiembre EDJ 2003/107831 y núm. 40/2003 de 6 de noviembre EDJ 2003/157521 , como se pone de manifiesto en las sentencias núm. 12/2004 de 18 de marzo y núm. 13/2004 de 29 de marzo que reiteran la misma.

Conforme a dichas resoluciones dictadas en interpretación del art. 83.2.b) CF , puede establecerse que la limitación temporal del uso es la regla general en tales supuestos, cuando pueda preverse mediante una ponderación racional la duración de la necesidad del cónyuge más necesitado de protección y sin perjuicio de la posibilidad que a éste se reconoce de instar la prórroga del uso si llegado el momento subsistiese dicha necesidad. Sólo excepcionalmente, cuando se prevea que la situación de necesidad será permanente e invariable y que se prolongará indefinidamente en el tiempo o que es altamente improbable su superación, estará justificado no fijar por adelantado un plazo determinado, en el bien entendido de que si la situación de necesidad finalmente desaparece o se modifica sustancialmente, el propietario de la vivienda podrá instar la extinción del derecho de uso".

Partiendo de la referida doctrina es evidente que el motivo debió orientarse más que a invocar unas imposibilidades inexistentes a justificar que la necesidad de la adjudicataria se extienden más allá del periodo considerado por la sentencia recurrida, periodo que está referido no a la liquidación de la vivienda sino del régimen económico de los cónyuges, no entendiéndose cuales son los problemas que la temporalidad puede originar que no origine también su supresión convirtiendo la atribución en indefinida, ya que el título de la apelante será uno y el mismo en ambos supuestos, y derivará de la atribución por la decisión del Juez dentro del ámbito de los derechos de que disponían los litigantes respecto de la vivienda, no llegando este Tribunal a captar donde se encuentran las infracciones de los derechos constitucionales que con tanto desparpajo invoca la recurrente, pues la atribución de la vivienda familiar no es un derecho incondicionado del que disponga la mujer, sino que se encuentra comprendido y regulado por las preceptos legales en los que no se encuentra un disposición imperativa de atribución ilimitada, como la doctrina reseñada señala.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación se ha de referir a la pretensión de fijar una compensación del artículo 41 del C de F, pues la misma será determinante en orden a resolver respecto de la pensión compensatoria también objeto de recurso.

La compensación del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , tiende a corregir los resultados perversos que el régimen económico de separación de bienes puede comportar para alguno de los cónyuges y constituye una regla especial de liquidación cuando la extinción del régimen venga motivada por la separación la nulidad o el divorcio de las partes (S. TSJC 22/4/2008), pretendiendo, según señala la sentencia del TSJC de 20/4/2009 , compensar desequilibrios pasados, comparando para ello los patrimonios de ambos cónyuges y corrigiendo el enriquecimiento injustificado de uno como consecuencia del trabajo no compensado del otro, añadiendo esta ultima resolución que no se "puede convertir el régimen de separación de bienes en una suerte de sistema ganancial donde todos los bienes comprados durante el matrimonio deban pasar a ser propiedad de ambos cónyuges o un modo de igualar patrimonios cuando cesa la convivencia (STSJC de 2-7-2008 y 4-9- 2008)."

Para atender a la pretensión de la parte recurrente conviene fijar como hechos acreditados que la convivencia de los litigantes comenzó en 1996, si bien el matrimonio no se celebró hasta el 17/12/2001, careciendo de descendencia común; la esposa, de 55 años, de nacionalidad chilena, tiene dos hijas de una anterior unión, cuyos gastos y manutención fueron cubiertos por el apelado, incluidos los estudios universitarios de las mismas; la apelante dispone de una prestación social de Chile, por importe de 150 euros; contribuyó con sus ahorros, en cuantía de 512.059 pesetas a la constitución de la actual empresa del Sr. Alejo (folios 21), constituida como sociedad unipersonal en 1999; no consta acreditado que la apelante haya trabajado de forma regular y continuada en la referida empresa, pues como señaló la sentencia recurrida, la prueba aportada al respecto resulta insuficiente y no pasa de acreditar que en el año 2000 efectuó 9 ingresos bancarios por cuenta de la empresa y recibió una serie de encargos, todo ello entre marzo y octubre del referido año; no constan los verdaderos y reales ingresos de la empresa del demandado, ya que la única prueba al respecto consistió en aportar unas revistas en las que se anunciaba, unos gastos de publicidad modestos, y unas pretendidas colaboraciones con la sección de ciclismo del F. C. Barcelona que nada revelan en relación a aquellos, unido a una documentación bancaria que únicamente acredita ciertos movimientos, pero no permite deducir el volumen de beneficios generados; el único bien relacionado con el apelado es la vivienda que fue familiar, cuya titularidad pertenece a la empresa del apelado, adquirida en 1999 y gravada en la actualidad con una hipoteca.

Partiendo de lo referido, atendiendo que no resulta acreditado el trabajo de la apelante para la empresa del apelado ni que este se haya enriquecido con el trabajo de la misma, sin olvidar que la apelante vivió con sus hijas a cargo del apelado, que la relación tuvo una corta duración, que la apelante se encuentra en disposición de trabajar, e incluso reconoció disponer de una titilación en trámites de convalidación, pero teniendo en cuenta que está acreditado, incluso por el reconocimiento efectuado por el propio apelado, que ayudó con sus ahorros a la constitución de la empresa del apelado, se impone fijar como compensación a recibir por la esposa la suma de 6.000 euros, que supone la recuperación de lo aportado con los réditos y presuntos beneficios de la inversión, representado por un hipotético 10% anual.

CUARTO.- El segundo motivo de la apelación se refiere al importe de la pensión compensatoria, y coincide con el motivo de impugnación del apelado, pretendiendo la apelante la elevación a 1500 euros y el impugnante su reducción a 300, invocando la primera la existencia de unos ingresos considerables por parte de su ex-marido y el segundo que carece de ingresos superiores a su nómina de 1500 euros, que además se ha visto reducida en los últimos tiempos.

El art. 84.1 del C de F, que regula la llamada "pensión compensatoria" dispone que el cónyuge que, como consecuencia del divorcio o la separación judicial, vea más perjudicada su situación económica y, en caso de nulidad, sólo en cuanto al cónyuge de buena fe, tiene derecho a recibir del otro una pensión compensatoria que no exceda el nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago.

Del referido artículo se deriva, como una necesidad, la acreditación de la situación económica matrimonial y la subsiguiente, resultante de la ruptura de la convivencia, de la solicitante de la medida para acreditar el derecho a recibir la prestación.

El motivo se rechaza, pues si se considera exagerada la pretensión de la apelante, ante la escasa base probatoria de su pretensión, fundada más en suposiciones y meras alegaciones, ya que si 1500 eran suficientes para cubrir las necesidades de 4 o más personas, más tienen que ser 750 para cubrir los de una, ella, pues sus hijas ningún derecho tienen respecto del apelado, también incurre en el mismo defecto la del demandado, pues si él aportaba al mantenimiento del grupo familiar 1500 euros mensuales y satisfacía los estudios de las hijas de la apelante, sólo ello acredita que se encuentra en disposición de hacer frente a la prestación impuesta, a lo que debe añadirse que la opacidad y escasa diligencia probatoria del actor, que se limita a aportar una documentación contable de escasa credibilidad y se escuda en la negación de todo ingreso, pese a lo que su empresa, en casi bancarrota, si atendiéramos a sus manifestaciones, pudo generar capital suficiente para comprar una vivienda y amortizar las sucesivas hipotecas, lo que presume ingresos y ganancias reales aunque ocultas y desconocidas, por lo que se impone el rechazo de ambas pretensiones.

QUINTO.- Se alza la apelación de la Sra. Ariadna contra el carácter temporal de la pensión compensatoria, limitada a un año.

Respecto de la temporalidad de la pensión compensatoria ha señalado el TSJC en sentencias de 22-9-2008, 4-3-2002 ó 21-6-2004 o de 9-1-2006 que: "La doctrina de esta Sala admite la fijación de un límite temporal en la prestación de la pensión compensatoria, cuando puedan determinarse al momento todas las circunstancias que se relacionan en el art. 84 ; lo que ocurre es que esta misma doctrina admite también que no se fije tal plazo en el caso contrario, esto es, cuando, dadas las circunstancias de necesidad, no pueda determinarse la duración de ésta, quedando entonces al devenir de posteriores modificaciones de la situación personal y económica de la persona favorecida.

Resulta claro pues que el Codi de Família (art. 86 ) permite la fijación del término o plazo, pero no obliga a su fijación judicial.

Partiendo de ello, atendiendo a la escasa duración de la convivencia de los litigantes, la edad de los mismos, en un momento de la vida en el que cabe afrontar esfuerzos y nuevos retos, que la apelante cuenta con una ayuda, aunque corta, que sus dificultades de salud presentan escasa credibilidad y menos fuerza incapacitante, pues la artrosis cervical es una patología muy frecuente y relacionada con la edad con la que convive pacíficamente un numero considerables de personas, unido a la antigüedad del diagnóstico de la misma, tal y como destaca la oposición a la apelación, y la depresión reactiva es algo muy circunstancial, atendiendo a la compensación fijada en esta resolución, no se estima procedente prescindir de la temporalidad, pero sí aumentar el periodo de la misma hasta dos años en atención precisamente a la duración de la unión que alcanzó los 10 años, por lo que se estima más ajustada la referida duración.

SEXTO.- Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil , al tiempo que la desestimación de la impugnación, en razón de la misma fundamentación jurídica, obliga a imponer las costas de la misma al impugnante.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en parte a la apelación interpuesta por Ariadna y NO HABERLA a la impugnación formulada por Alejo contra la sentencia dictada el 18 de febrero de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 del Vendrell , cuya resolución revocamos, y en consecuencia:

1º) Condenamos a Alejo a satisfacer a la apelante la suma de 6.000 en calidad de compensación.

2º) Se incrementa a dos años el plazo de duración de la pensión compensatoria establecida a favor de la apelante.

3º) Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no modificados por los de esta.

4º) Se imponen al impugnante las costas de su impugnación

5º) Sin hacer imposición de costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.