Sentencia Civil Nº 190/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 388/2013 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 190
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
MAGISTRADOS
D.JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS
En la ciudad de Almería a 16 de julio de 2014.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo 388/13 los autos
procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Almería sobre guarda y custodia de menores nº
23/13 entre partes, de una como apelante D. Gines , representado por la Procuradora Dª. Isabel Valverde
Ruiz y dirigida por el Letrado D. Enrique Sánchez Fernández, y de otra como apelada Dª Herminia ,
representada por la Procuradora Dª Magdalena Izquierdo Ruiz de Almodóvar, y dirigida por el Letrado D. Juan
Díaz Calvo.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. - Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Almería en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 2 de septiembre de 2013 cuyo Fallo dispone: 'Que debo aprobar y apruebo como medidas definitivas que han de regir entre Dña. Herminia y D. Gines , las siguientes: 1) la patria potestad sobre la hija menor de edad, Ruth , se ejercerá de forma compartida entre ambos progenitores, si bien la guardia y custodia se atribuye a la madre.

2) atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , EDIFICIO000 , Portal NUM000 , NUM001 de Almería a la Sra. Herminia , en función del ejercicio de la guarda y custodia de la menor.

3) Se establece como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, el siguiente: régimen de visitas tutelado en el Punto de Encuentro Familiar de Almería, todos los viernes durante una hora y otro día de la semana durante una hora, a determinar por el Punto de Encuentro Familiar de Almería, según disponibilidad de dicho centro. Este régimen se aplicará igualmente durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano.

4) Se establece a cargo del Sr. Gines , una pensión alimenticia a favor de su hija menor de edad, Ruth , por importe total de 250 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco días de cada mes en la cuenta designada por la actora; cantidad revisable anualmente, de conformidad con las modificaciones del ïndice de Precios al Consumo.

Los gastos extraordinarios de la menor (matrículas, cuotas del colegio, adquisición de libros, uniformes y material escolar al inicio del curso académico), los viajes de estudios, calses y actividades extraescolares y los médicos, farmacéuticos y de hospitalización (gastos ortopédicos, dentista, ortodoncias, ópticos...) que no estén cubiertos por los correspondientes seguros médicos, y cualquier otro gastos que tenga la consideración de extraordinario, serán de cargo de ambos progenitores por mitad, previa presentación de factura o justificante.

Dada la naturaleza de este proceso, no ha lugar a la imposición de costas...'.



TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandada, presentó de recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa se revoque la recurrida en cuanto al régimen de visitas y la pensión de alimentos del menor .

Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal y a la parte apelada, habiendo presentado sendos escritos de oposición y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó ponencia y personado el apelante, se señaló para el día 14 de julio de 2014 deliberación, votación y fallo, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia regula las relaciones paterno filiales con la menor Ruth que cuenta actualmente con dos años, atribuyendo, además del uso de la vivienda familiar, la guarda y custodia a la madre con un régimen de visitas en favor del progenitor de 1 hora los viernes y otra hora, otro día la semana siempre tuteladas por el Punto de Encuentro Familiar, fijando una pensión alimenticia a favor de la menor de 250 euros mensuales. Frente al régimen de visitas se alza el progenitor interesando se amplíen las visitas a los fines de semanas alternos, al menos, hasta que la menor tenga 3 años alegando que la sentencia incurre en un error valorativo de la prueba restringiendo las visitas en base a la existencia de un proceso penal por malos tratos en el que no hay sentencia, vulnerando el derecho a la presunción de inocencia. Así mismo, solicita la reducción de la pensión alimenticia a 200 euros dado que se encuentra en situación de desempleo.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal interesan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. - El denominado derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, como consecuencia de lo acordado en sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio o regulación de las relaciones paterno filiales como consecuencia de la ruptura de la pareja, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis de la pareja , del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Por tanto, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado, como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de la Constitución , pronunciándose en parecidos términos, por cuando la filosofía que los preside es la misma, la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, cuyo preámbulo señala que la humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle, habiendo señalado la jurisprudencia , que el derecho de visitas del progenitor no custodio del menor constituye continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, argumentos que sólo ceden en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo, sin que para privar de este régimen de visitas quepa utilizar la inconciliable postura de enfrentamientos de la pareja. No se configura, pues, el derecho de visitas como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado de los mismos, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses.

La parte alega un supuesto error en la valoración de la prueba por entender que la restricción establecida en sentencia está injustificada dado que no existe sentencia firme en el proceso penal y solicita se establezca un régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos, régimen que ni siquiera solicitó en su contestación a la demanda; en cualquier caso, revisado el material probatorio obrante en autos incluida la reproducción del acto de juicio en soporte videográfico ante la Sala, no apreciamos atisbo de error, ni vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia cuando la juzgadora de instancia motiva la restricción de forma coherente con las visitas que se han desarrollado entre padre e hija desde la orden de protección a la fecha de juicio, justificando la propia ampliación a otra hora mas de forma tutelada para que precisamente pueda fomentar sus relaciones con la menor que, no olvidemos, tiene escasos dos años. Todo ello, sin perjuicio de que en función de la propia evolución de esa relación y de los informes que emita el propio Punto de Encuentro en el desarrollo de esa supervisión y tutela, puedan ampliarse progresivamente las visitas hasta un régimen completamente normalizado en interés de la menor bien en ejecución de sentencia o a través del proceso correspondiente de modificación de medidas.



TERCERO. - En orden a la pensión alimenticia de los hijos menores ha de partirse de que el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos y adoptará las medidas convenientes para asegurar su efectividad y la acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada caso y a las posibilidades económicas de los progenitores ( art. 146 del Código Civil ).

Por su parte el art. 142 del Código Civil , establece cuales son las necesidades del necesitado de alimentos, al decir que el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, cuando la obligación de prestarlos recaiga sobre dos o mas personas ( art. 145 del Código Civil ) y teniendo en cuenta las necesidades de los hijos que en este caso concreto, además de las propias de la edad de una niña de 2 años, se reflejan en la sentencia específicas en atención a una alimentación especial.

Como señala la resolución de instancia y resulta de la prueba practicada, además de la prestación por desempleo del progenitor de unos 900 euros y que ninguna limitación consta a su posibilidad de acceso a un nuevo o nuevos empleos para subvenir a sus propias necesidades y a las de su hija, consta a través del interrogatorio de la actora y de las propias declaraciones del recurrente en sede instructora ( folios 16 y ss de los autos) y a preguntas directas de la juzgadora de instancia que además del trabajo que desempeñaba en la empresa de congelados, tenía otros ingresos no declarados procedentes de diversas ocupaciones en locales de Almería y Murcia, por lo que su situación económica se revela muy superior a la pretendida, siendo así que la cantidad fijada de 250 euros mensuales y mitad de gastos extraordinarios es acorde y proporcionada a la capacidad económica de ambos progenitores y a las necesidades de la menor.

En definitiva, de la revisión de todo el material obrante en autos y en aplicación de la doctrina expuesta, no apreciamos error valorativo alguno en los pronunciamientos debatidos, sin perjuicio, se insiste de la propia evolución de las visitas y relaciones con la menor que pudiera justificar una ampliación del régimen de comunicaciones y estancias siempre en beneficio de la niña.



CUARTO.- En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso entablado, confirmando la sentencia recurrida y todo ello sin imposición de las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de los bienes en conflicto.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 2 de septiembre de 2013 por el/la Ilmo/a Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer sobre regulación de relaciones paterno filiales de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en los términos expuestos, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.