Sentencia CIVIL Nº 190/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 191/2014 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 191/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 110/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 20 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 190/2017

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Maria del Mar Alonso Martinez

Antonio Martínez Cendán

En Barcelona, a 11 de Mayo de 2017.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 110/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 20 Barcelona, a instancia de D. Cornelio contra. BUFETE BUIGAS, S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de diciembre de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario presentada por el procurador Juan Emilio Cubero Royo en representación de Cornelio contra la mercantil BUFETE BUIGAS SL y declaro la responsabilidad contractual del Bufete Buigas SL por el incumplimiento de los servicios de asesoramiento legal contratados por D. Cornelio para la adquisición de un restaurante en Barcelona, que finalizó con la adquisición por este último de un negocio de restauración totalmente deficitario, a través de la firma entre Vilapils SL y Passive 2005 SL, de la escritura de compraventa de activos, fondo de comercio, inmovilizado, bienes y derechos adscritos a la actividad de negocio de restauración que la sociedad Vilapils SL realiza en el local sito en la C/ Viladomat 240 de Barcelona, formalizada ante el Notario de Barcelona Sr. Javier García Ruiz el 25 de septiembre de 2005 con número de protocolo 3348.

Desestimo la petición de indemnización solicitada por la parte actora.

No hago imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Cornelio y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 26 de abril de 2017.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en apelación contra la Sentencia de instancia la actora, solicitando que se revoque el pronunciamiento del fallo que desestima la petición de indemnizacion que tenía solicitada, condenándose a la demandada a abonarle una indemnización de como mínimo 12.000 euros y como máximo 237.039 euros, con más sus intereres legales, a liquidar en ejecución de sentencia, para reparar los daños y perjuicios sufridos por incumplimiento de sus obligaciones contractuales, mateniéndose el resto de pronunciamientos.

Frente al recurso se opuso la demandada, que peticionó su desestimación, con imposición de las costas a la apelante.

SEGUNDO.-Refiere en primer término la apelante la existencia de incumplimiento del encargo de verificación de que se adquiría un negocio operativo, desde el punto de vista económico, exponiendo que el Sr. Cornelio pretendía tener la seguridad inicial de que adquiría un negocio en funcionamiento, sin ningún tipo de trabas ni administrativas ni de rentabilidad, entendiendo además que si se informó del estado de la situación económica del negocio, es porque se hizo el encargo.

Expone que por ello se facturaron conceptos que inciden en la existencia del mismo y que la propia apelada señala en sus escritos judiciales, que hizo un análisis contable/económico/financiero de la vendedora.

Alude al testimonio de la Sra. Rebeca y a que el Sr. Cornelio había encontrado un local que le interesaba y pactado un precio, si se confirmaba que todo estaba correcto, incluso desde un punto de vista económico, averiguación encomendada al bufete demandado, facturándose por una ' Due diligence ' económica y contable, no habiendo además adquirido y menos por el precio que pagó, un negocio que venía produciendo pérdidas antes de la fecha de la compraventa, no estando además amparado por la correspondiente licencia de apertura o actividad.

En consecuencia concluye que debe declararse la responsabilidad del bufete, por incumplimiento del encargo del Sr. Cornelio , consistente en asesoramiento para la adquisición de un ' negocio operativo' desde el punto de vista económico.

No cabe acoger ésta alegación, mostrando conformidad con lo expuesto en la resolución de instancia.

Efectivamente no puede entenderse que se hubiera producido el encargo de averiguar la viabilidad del negocio adquirido, pues tal conclusión no resulta de lo actuado, de forma indubitada. Del documento obrante al folio 28 de las actuaciones, en el que el Bufete muestra conformidad con el encargo, consta expresamente la consideración de que el cliente quería hacer un análisis superficial de la situación del negocio y de la compañía, sin hacer un proceso de ' due diligence', añadiéndose que eso incrementaba el riego de potencial aparición de eventuales pasivos o contingencias futuras.

A la misma conclusión se alcanza a la vista de la prefactura obrante a los folios 82 y ss en la que no existe partida de ese calado por el que se hubiera facturado, aludiéndose a desplazamientos a oficinas, en actuacion acorde con el encargo.

Igual conclusión deriva del expediente del Colegio de Abogados y del documento adjunto como doc. 2 de la demanda, que recoge el contrato sobre el negocio, del que resulta la fijación de indemnización por responsabilidad por vicio o pasivo e incluye balance de sumas y saldos en el que figuran la existencia de pérdidas.

No existe ninguna prueba que permita concluir en sentido contrario, de modo que no cabe entende que se encargara análisis para verificar la viabilidad del negocio, esto es que efectivamente se realizara tal encargo, más aun en el caso de que así fuera, ello sin más no daría lugar a la estimación de la pretension económica que como se verá seguidamente es objeto también de apelación.

TERCERO.-El siguiente punto del recurso se refiere a la petición de pago de indemnización por los perjuicios sufridos por el apelante, siendo el objeto de aquel, tal y como se recoge en el recurso, la desestimacion de la petición de indemnización que tenía solicitada .

Desarrolla su argumentación exponiendo, resumidamente, que en demanda se solicitaba la condena a pagar una indemnización de como mínimo 12.000 euros y como máximo 237.039 euros, con más los intereses legales a liquidar en ejecución de Sentencia, habiéndose visto en la audiencia previa, obligada a determinar la cuantía reclamada, sometiendo la cuestión a la Sala.

Sigue expresando que si bien es cierto que el negocio se siguió explotando, ello solo fue por la inactividad del Ayuntamiento en cuanto al ejercicio de la potestad de policía urbanística y poder devolverlo a la vendedora, siendo un negocio deficitario, que no producía beneficios antes de la firma de la compraventa y que no los produjo mientras estuvo en sus manos.

Refiere que el precio de la compraventa lo satisfizo él y que la sociedad Passive 2005 S.L. es solo un instrumento a través del que ejercía su actividad individual, añadiendo que la reclamación por el abono de los honorarios, que no son objeto de estos autos, nada tiene que ver y que la inexistencia de licencia comportó que no pudiera efectuar una operación como la que él mismo había realizado antes y así recuperar su inversión inicial, añadiendo que la inexistencia de puerta de evacuación es incompatible con la autorización de licencia de apertura de local, existiendo una negativa de la comunidad a autorizar su apertura en el vestíbulo de la finca.

Se hace preciso aludir inicialmente que la reclamación de la apelante, pese a lo que expone, es de 237.039 euros, tal y como resulta de la audiencia previa celebrada, pues ante la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, alegada por la demandada, quedó fijada por la actora su pretensión en tal suma, añadiendo que se reclamaba por la pérdida del capital inicial, ante lo que se acordó por la juzgadora de instancia conferir plazo para que la demandada pudiera presentar alegaciones sobre esta cuestión y evitar la posible indefensión.

En consecuencia, en esa cantidad y no en otra queda fijada su reclamación.

Siendo el objeto de la presente alegación la indemnización de daños y perjuicios sufridos se hace preciso aludir a que según resulta del T.S. de 26/10/2005 la doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento, se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina «por si mismo» un daño o perjuicio , una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( Sentencias de 18 de julio de 1997 [ RJ 1997, 5522 ] y 31 de diciembre de 1998 y 16 de marzo de 1999 [ RJ 1999, 2002] ) lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia ( sentencias de 19 de octubre de 1994 , 16 de marzo de 1995 [ RJ 1995 , 2662] , 11 de julio de 1997 , 16 de marzo y 28 de diciembre de 1999 , y 10 de junio de 2000 [ RJ 2000, 4407] ), o es una consecuencia forzosa ( Sentencia de 25 de febrero de 2000 ), o natural e inevitable ( Sentencias de 22 de octubre y 18 de diciembre de 1995 [ RJ 1995, 9145] ), o se trata de daños incontrovertibles ( Sentencia de 30 de septiembre de 1989 ), evidentes .Así resume la Sentencia de 29 de marzo de 2001 ( RJ 2001, 4774) . Y esta Sala, de manera constante ha venido diciendo que la prueba de la existencia del daño ha de hacerse en la fase probatoria del proceso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 [ RJ 2001, 535] ).

La jurisprudencia es reiterada en la doctrina de que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos ( Sentencias de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995 [ RJ 1995 , 3416] , 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997 [ RJ 1997, 3842 ] y 24 de mayo de 1999 [ RJ 1999, 3359] ).

Por su parte la STS de 31/03/2009 , determina que la jurisprudencia viene exigiendo la certeza de los daños y perjuicios, que se manifiesta en la realidad de la actividad, desarrollo y rendimiento, de manera que no pueden considerarse como tal las aspiraciones, deseos y previsiones cuya materialización no resulte contrastada y constituya una mera eventualidad, pues, como señala la sentencia de 18 de octubre de 1993 , 'como ganancias meramente posibles, pero inseguras, dudosas o contingentes, por estar desprovistas de certidumbre y carecer de prueba rigurosa, no es admisible su cómputo para fijar la indemnización reclamada, según ha declarado la Jurisprudencia de este Tribunal, entre otras, en sentencia de la Sala Tercera -Sección Tercera- de fecha 20-2-1989 '; .

Pues bien, partiendo de la expuesta jurisprudencia, y de los hechos de autos, debe mostrarse por ésta Sala conformidad con la resolución apelada, lo que determina la desestimación también de éste motivo de la apelación, pues no puede considerarse acreditada la pertinencia de la suma que postula la apelante, ni en su caso de otra menor.

Efectivamente, no existe prueba alguna de que se le hubieran irrogado los daños y perjuicios que se invocan, no existiendo prueba que concluya en tal sentido y no existe pauta que posibilite una cuantificación menor y que no resulte arbitraria o incluso a tanto alzado.

La apelante cuantifica su pretensión en base al capital inicial que empleó y no existe acreditación de que fuera la falta de diligencia de la demandada la que generara unos dañós y perjuicios de ese importe.

Consta que el negocio estuvo abierto y operativo y que por ende la falta de licencia de actividad no fue un obstáculo para ello, no ocasionó una imposibilidad de gestión del negocio, ni propició posteriormente su cierre.

En consecuencia no puede entenderse que la inversión en el mismo hubiera resultado perdida.

Sentado lo anterior debe también significarse que la marcha del restaurante y las ganancias o pérdidas que pudieran ocasionarse no quedan relacionadas con esa ausencia de licencia, sino con la gestión y enfoque del negocio, entre otros aspectos. No existe un nexo entre la falta de diligencia y los daños reclamados y no cabe a falta de pericial o de otra prueba apropiada determinar un importe sobre estos. No existen datos que permitan una cuantificación procedente , pues la actora no ha aportado prueba en tal sentido, como a la misma incumbía. No cabe la cantidad pedida y no hay prueba que conduzca a otra menor.

Debe también significarse por su principal importancia, que quien realizó el contrato no fue el apelante sino la sociedad Passive 2005 S.L. y eso hace que en caso de estimarse algún daño y perjuicio fuera ésta la beneficiaria y no el apelante , aun cuando sea el único socio, pues no puede confundirse su personalidad jurídica, la de la sociedad y la titularidad de la relación, pretendiendo la existencia de una identificación que no existe,por lo que está privado de legitimación para reclamar.

En consecuencia debe estarse a lo que viene acordado.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 en relación con el art. 398.1 de la L.E.C . las costas ocasionadas en el recurso de apelación deben imponerse al apelante, al ser desestimado el mismo, no cabiendo revocación del pronunciamiento al respecto de las de la instancia .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Cornelio contra la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada procedimental al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.