Sentencia CIVIL Nº 190/2017, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 198/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00190/2017
Modelo: N10250
CALLE PALAFOX S/N
-
Tfno.: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: SOC
N.I.G. 16078 41 1 2016 0001454
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000198 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CUENCA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000239 /2016
Recurrente: Trinidad
Procurador: JOSE ANTONIO NUÑO FERNANDEZ
Abogado: LUIS BENAVENT Y GARCIA
Recurrido: Jesús Ángel
Procurador: MARTA GONZALEZ ALVARO
Abogado: MARIA JOSE PEREZ MORENO
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Civil Rollo nº 198/2017
Modificación Medidas Definitivas de Divorcio nº 239/2016
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca
SENTENC IA Nº 190/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla
Magistrados:

D. Ernesto Casado Delgado (Ponente)
D. Javier Martín Mesonero
En la ciudad de Cuenca, a once de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Modificación
Medidas Definitivas de Divorcio nº 239/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1
de los de Cuenca y su Partido, seguidos a instancia de D. Jesús Ángel , representado por la Procuradora
de los Tribunales Sra. González Álvaro y asistido por la Letrada Sra. Pérez Moreno, contra Dª. Trinidad ,
representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Nuño Fernández y asistida por el Letrado Sr. Benavent
García; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Trinidad y de
impugnación de la resolución apelada deducido por la representación procesal de D. Jesús Ángel contra la
sentencia de fecha trece de febrero de dos mil diecisiete , siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto
Casado Delgado, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca San Clemente se dictó sentencia de fecha trece de febrero de dos mil diecisiete cuyo Fallo presenta el siguiente tenor: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. Marta González Álvaro en nombre y representación de Jesús Ángel se acuerde la modificación de las medidas que se establecieron en la sentencia 112/12 de 18 de octubre de 2.012 por el Juzgado de primera Instancia nº 1 de Cuenca en los autos de Juicio de Divorcio 495/12 y se reduce la pensión compensatoria que debe pagar el demandante, Jesús Ángel , a la demandada, Trinidad a la cantidad de 100 euros mensuales sin hacer pronunciamiento en cuanto a costas causadas'.

Segundo.- Por la representación procesal de Dª. Trinidad se interpuso recurso de apelación en el que vino a interesar, que se mantenga el importe de la pensión compensatoria fijado en la sentencia nº 112/2012, de 18 de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 495/212, en la cuantía de 150 euros mensuales y todo ello al no haberse producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de su dictado.

Tercero .- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido el preceptivo traslado a la contraparte, por la representación procesal de D. Jesús Ángel se dedujo oposición al recurso y, al mismo tiempo, se impugnó la sentencia dictada en la instancia interesando la estimación de la demanda rectora con la consiguiente extinción de la pensión compensatoria en su día acordada.

Por la representación procesal de Dª. Trinidad se interesó la desestimación de la impugnación.

Cuarto .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de Apelación, asignándole el número 198/2017, turnándose Ponencia que recayó en el Magistrado de este Tribunal Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia que se revisa en estos trámites.

Primero.- El Juzgador de Instancia estima parcialmente la demanda rectora y reduce la pensión compensatoria acordada en la sentencia de divorcio de 18 de octubre de 2.012 - consistente en el establecimiento de una pensión compensatoria de 150 euros a favor de la demandada, Trinidad y con cargo al demandante, Jesús Ángel - a la cantidad de 100 euros dado que, de la prueba practicada, resulta (fundamento de derecho primero de la sentencia) '... que en la sentencia cuya medida de pensión compensatoria se pretende modificar no se tuvo en cuenta que la demandada percibía ingresos haciendo labores de limpieza o de atención a personas mayores o incapacitadas lo que supone la concurrencia de los requisitos necesarios para modificar la sentencia ya que ha habido un cambio de circunstancias al no haberse tenido en cuenta dicho hecho en la sentencia que se pretende modificar; aunque al ser dichos ingresos reducidos no debe suprimirse totalmente la pensión compensatoria sino rebajada a la cantidad de 100 euros '.

Segundo .- Se alza la representación procesal de Dª. Trinidad contra la sentencia dictada en la instancia interesando, con revocación de la misma, se desestime la demanda rectora y se mantenga el importe de la pensión compensatoria fijado en la sentencia nº 112/2012, de 18 de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 495/212, en la cuantía de 150 euros mensuales y todo ello al no haberse producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de su dictado.

Así, invocando un pretendido error en la valoración de la prueba padecido por el Juzgador de Instancia, alega en el cuerpo del recurso: 'Entiende esta parte que hay que hacer una comparación entre la situación que fue tenida en cuenta al momento de fijarse la pensión compensatoria inicial de 150'00.- euros ( Sentencia nº 112/12, de 18 de octubre de 2012 ) y la que ha sido fijada en la cantidad de 100'00.-euros, en la actual Sentencia nº 16/17, de 13 de febrero de 2017 ),objeto de recurso y a fin de examinar la concurrencia de 'alteraciones substanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge'', como exige el artículo 100, del Código Civil .

El Juzgador de instancia ha fijado en la cantidad de 100'00.- euros, el importe de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Trinidad , sobre la única y exclusiva base del reconocimiento de trabajos esporádicos de la misma para no morirse de hambre o caer en la indigencia.

El Juzgador de instancia no ha tenido en cuenta las siguientes circunstancias: 1ª .- Los ingresos del Sr. Jesús Ángel respecto de la pensión dejubilación son los mismos ya fueron tenidos en cuenta en la Sentencia de instancia del año 2012, pues en aquel momento percibía la pensión y en la actualidad la sigue percibiendo actualizada, como resulta de la prueba documental y de lo manifestado en vía de interrogatorio el día de la Vista Oral.

2ª .- La adquisición de un vehículo de alta gama (Mercedes Benz,Clase E, matrícula ....NGG ), además de poseer otra furgoneta (Renault Kangoo, Combi, matrícula .... BDF ), como resulta de la prueba documental y de lo manifestado en vía de interrogatorio el día de la Vista Oral.

3 ª.- El Sr. Jesús Ángel no ha abonado cantidad alguna (0'00.-euros) en concepto de pensión compensatoria desde que fue dictada la Sentencia de 2012 y hasta la actualidad, como resulta de la prueba documental y de lo manifestado en vía de interrogatorio el día de la Vista Oral.

4ª .- La Sra. Trinidad no tiene disponibilidad alguna de efectivo metálico.

5ª .- La pensión compensatoria de 150'00.- euros mensuales, a razón de 5'00 euros es imposible para vivir, tanto en el año 2012 como en la actualidad, siendo ésta una conclusión directa, lógica e inapelable, por la simple experiencia vital de cualquier ciudadano español.

6ª .- La Sra. Trinidad durante estos años en que no ha percibido cantidad alguna y ha vivido de la ayuda de dos de sus hijos, como ya se dijo en su día de forma coloquial 'ha debido buscarse la vida' para tener ingresos complementarios con los que vivir, sin que dicha cuestión haya sido puesta en duda en ningún momento por el Sr. Jesús Ángel , que ha sabido, asentido, permitido y consentido, como no puede ser de otro modo, que mi representada buscara mantenerse con una mínima dignidad humana, salvo que se considere un digno un ingreso de 5'00 euros diarios para vivir, aunque no se haya percibido cantidad alguna.

¿Se puede concluir que es digno un ingreso diario de 3'33.-euros, como el que resulta de la Sentencia impugnada? ...

7ª .- La Sra. Trinidad ha realizado los trabajos de limpieza de casas o de atención a personas mayores sin ningún tipo de Seguridad Social o reconocimiento, de forma esporádica y por horas, en muy contadas ocasiones.

8ª .- La Sra. Trinidad tenía al momento del divorcio 61 años de edad y en la actualidad tiene 65 años, a falta de 2 meses para cumplir 66 años.

Pues bien, la Jurisprudencia ha fijado los elementos necesarios para la concurrencia de alteración substancial, que son los siguientes: 'a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.' 'b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.' 'c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.' 'd) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.' A la vista de lo expuesto, se puede concluir que la Sra. Trinidad ni estuvo ni está en disponibilidad de tener un trabajo remunerado que le permita vivir, estando acogida a la ayuda de dos de sus hijos, los trabajos por horas esporádicos los ha tenido que hacer para intentar mantenerse de una forma digna, el obligado al pago no ha cambiado de situación económica y, todo ello, en definitiva, no implica ningún tipo de alteración substancial'.

Tercero .- Por la representación procesal de D. Jesús Ángel se opuso al recurso de apelación y se impugnó la resolución apelada mostrando disconformidad con el fallo de la misma, al reducir la pensión compensatoria a la cantidad de 100€, y no estimar la supresión de la misma, y ello porque las circunstancias de mi mandante le impiden en todo punto el cumplimiento de dicha pensión alimenticia y ello por las siguientes razones: .- Se encuentra viviendo en una nave en condiciones pésimas.

.- con una pensión de 500€, le es difícil vivir dignamente.

.- la esposa tiene más ingresos mensuales que los 500 euros que percibe mi mandante.

Ella se encuentra viviendo en la casa de la que ambos son dueños en pro indiviso, le es imposible a esta parte acreditar los ingresos, pero si consta acreditado los trabajos que realiza doña Trinidad desde siempre, cuidando a personas mayores y a incapacitados.

En la propia sentencia de divorcio de la que hoy se pretende la modificación de la medida de la pensión compensatoria a favor de la esposa, consta acreditada el gran número de fincas que posee doña Trinidad en propiedad, y ello lleva al Juzgador a sentenciar que el uso de la vivienda lo otorga a doña Trinidad por un período de tres años, ya que con la venta del gran número de fincas que ostenta en propiedad puede adquirir una vivienda. Si existen circunstancias que llevan a mi poderdante a solicitar dicha modificación, y es su edad y su estado de salud. Con una pensión de jubilación es difícil que viva una persona, máxime que vivan dos personas, y a mayor abundamiento doña Trinidad tiene fincas que puede vender ó tenía, ya que esta parte desconoce si las ha vendido ó no. Lo que sí es cierto, que en la sentencia de divorcio quedó acreditado el gran número de ellas. Mi mandante no posee finca alguna, ni ningún bien en propiedad exclusiva, consideramos que la pensión compensatoria a favor de la esposa debe ser modificada y dejarla sin efecto, pues mi representado es mayor y su salud está muy deteriorada, y la esposa tiene gran número de bienes con los que puede vivir más que dignamente, no así don Jesús Ángel .

Cuarto.- La STS nº 799/2012, de 20 de diciembre /Recurso 2043/2010 ) se expresa en los siguientes términos: ' Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( STS 27 de octubre 2011 ). Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC , como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida - vitalicio-, como señalan las sentencias que se citan en el motivo para justificar el interés casacional '.

Quinto. - En el supuesto que se somete a revisión en la presente alzada, esta Sala no participa de las conclusiones alcanzadas por el Juzgador 'a quo' y ello por cuánto -a la luz del acervo probatorio practicada en el procedimiento- no se advierte ni constata alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias existentes en el momento del establecimiento de la pensión compensatoria y en momento de la interposición de la demanda. Nos explicamos.

El Juzgador sostiene que la demandada, ahora apelante, percibía ingresos haciendo labores de limpieza o de atención a personas mayores o incapacitadas lo que supone la concurrencia de los requisitos necesarios para modificar la sentencia ya que ha habido un cambio de circunstancias al no haberse tenido en cuenta dicho hecho en la sentencia que se pretende modificar, y esta circunstancia ni ha sido alegada como causa determinante para la supresión de la pensión compensatoria ni se ha acreditado en el procedimiento.

Así en la demanda rectora, en el juicio y en la impugnación de la sentencia, se señala como causa fundamental para la supresión de la pensión la edad y el estado de salud de D. Jesús Ángel y el hecho de que Dª. Trinidad tiene fincas que puede vender ó tenía, ya que esta parte desconoce si las ha vendido ó no y en la sentencia de divorcio quedó acreditado el gran número de ellas, esto es, tiene o tenía un gran número de bienes con los que puede vivir más que dignamente, no así don Jesús Ángel .

Por el contrario, ha resultado acreditado: - Los ingresos de D. Jesús Ángel respecto de la pensión de jubilación son los mismos y ya fueron tenidos en cuenta en la Sentencia de instancia del año 2012, pues en aquel momento percibía la pensión y en la actualidad la sigue percibiendo actualizada.

- La adquisición de un vehículo de alta gama (Mercedes Benz, Clase E, matrícula ....NGG ), además de poseer otra furgoneta (Renault Kangoo, Combi, matrícula .... BDF ).

- D. Jesús Ángel no ha abonado cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria desde que fue dictada la Sentencia de 2012 y hasta la actualidad.

- Dª. Trinidad durante estos años en que no ha percibido cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria y ha vivido de la ayuda de dos de sus hijos y para tener ingresos complementarios con los que vivir, ha realizado los trabajos de limpieza de casas o de atención a personas mayores sin ningún tipo de Seguridad Social o reconocimiento, de forma esporádica y por horas, en muy contadas ocasiones.

Pues bien, si ya en la sentencia en la que se estableció la pensión compensatoria se tuvo en cuenta que Dª. Trinidad tenía fincas en propiedad y esta circunstancia determinó que se le atribuyese el uso de la vivienda que fue conyugal por un periodo de tres años, si D. Jesús Ángel sigue percibiendo su pensión actualizada y, finalmente, si Dª. Trinidad ha desempeñado trabajos de limpieza de casas o de atención a personas mayores de forma esporádica y en muy contadas ocasiones, siendo lógico sostener que ello obedece al hecho de que el obligado no ha satisfecho la pensión compensatoria, hemos de convenir que no se ha acreditado alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento del establecimiento de la pensión compensatoria como exige el artículo 100 del Código Civil , razones por las que procede, con estimación del recurso de apelación y desestimación de la impugnación, revocar la sentencia de instancia manteniendo la pensión compensatoria establecida en el anterior procedimiento de divorcio.

Sexto.- En atención a las circunstancias económicas que concurren en ambos litigantes, y la estimación del recurso de apelación, no se efectúa pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Trinidad y desestimando como desestimamos la impugnación de la resolución apelada deducida por la representación procesal de D. Jesús Ángel , ambos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca en el Procedimiento de Modificación Medidas Definitivas de Divorcio nº 239/2016, a que se contrae el presente Rollo de Apelación nº 198/2017: y, en consecuencia, declaramos que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS LA RESOLUCIÓN RECURRIDA, que se deja sin efecto y, y en su lugar dictamos la presente por la que DESESTIMAMOS LA DEMANDA deducida por D. Jesús Ángel contra Dª. Trinidad absolviendo a la demandada de las pretensiones deducida en su contra, manteniendo la pensión compensatoria por importe de 150 euros mensuales establecida en la sentencia nº 112/2012, de 18 de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 495/2012; todo ello, sin efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas procesales de la instancia y de la presente alzada.

Se acuerda la devolución, si se hubiere constituido, del depósito para interponer el recurso de apelación y la pérdida, si se hubiere constituido, del depósito para impugnar la resolución dictada en la instancia.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional que deberá presentarse en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.