Sentencia Civil Nº 191/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 59/2012 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓ TERCERA

APEL·LACIÓ 59/12

PROCEDIMENT ORDINARI 133/11

JUTJAT DE PRIMERA INSTÀNCIA I INSTRUCCIÓ NÚM. 5 DE TORTOSA

SENTÈNCIA

MAGISTRATS:

IL·LMS. SRS.:

GUILLERMO ARIAS BOO (PRESIDENT)

JOAN PERARNAU MOYA

MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

Tarragona, vint-i-nou de maig de dos mil dotze

Vist en aquesta Secció Tercera de l'Audiència Provincial de Tarragona el recurs d'apel·lació que ha interposat el procurador José Farré Lerín, en representació del Sr. Pascual , defensat per l'advocat José Mara Belliure, contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 5 de Tortosa, amb data de dinou de novembre de dos mil onze , a les seves actuacions 133/11, en què han estat parts, com a demandant, la comunitat de propietaris de l'immoble núm. NUM000 de l'avinguda DIRECCION000 , d'Amposta, i, com a demandat, el propi apel·lant.

Antecedentes

Primer. La resolució impugnada té aquesta part dispositiva: "Se estima parcialmente la demanda interpuesta por procurador don Josep Lluís Audí Àngela, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del núm. NUM000 de la c/ DIRECCION000 localidad de Amposta (Tarragona) con la defensa letrada de doña Marta Virgili Rabinad, frente a don Pascual , de modo que se condena a don Pascual al pago a la Comunidad de Propietarios del núm. NUM000 de la c/ DIRECCION000 localidad de Amposta (Tarragona) de la cantidad de 12.955'88 euros.

Cada parte deberá satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Segon. El demandat hi va interposar un recurs d'apel·lació, pels motius que va trobar adients.

Tercer. Se'n va donar trasllat, d'aquest recurs, a la demandant, que s'hi va oposar pels motius que els van semblar adequats al cas.

Hi ha actuat com a ponent el magistrat GUILLERMO ARIAS BOO.

Fundamentos

Primer. BREU HISTÒRIA DEL PLET. El dotze de gener de dos mil set, la comunitat de propietaris de l'immoble del núm. NUM000 de l'avinguda DIRECCION000 , d'Amposta, va encarregar Pascual la impermeabilització de dues terrasses comunitàries d'ús privatiu que hi ha a l'edifici on té la seva seu. La comunitat va pagar, per aquest concepte, onze mil, tres-cents quaranta-tres euros, amb dos cèntims. L'obra, però, no va ser gaire reeixida, i van aparèixer humitats als pisos afectats. Així que la comunitat en va encarregar una altra, de reparació, a una altra constructora, i va demandar Pascual perquè fos condemnat a pagar-ne l'import. En el decurs del plet al qual va donar lloc aquesta demanda, el procurador i l'advocat que havia contractat inicialment el demandat van renunciar a la seva representació i defensa. El Jutjat els va acceptar la renúncia, però amb la condició que continuessin en l'exercici de les seves respectives funcions fins que el seu client hagués tingut temps de contractar-ne uns altres. Hi van interposar un recurs de reposició -i, en canvi, no van assistir a l'audiència prèvia, que es va celebrar durant aquesta incidència processal- que la jutge de primera instància va desestimar. Posteriorment, abans de la vista, el demandat va designar una nova procuradora, i va ser assistit, des d'aleshores, per un altre lletrat.

Segon. La jutge de primera instància va estimar de forma parcial la demanda. Va considerar que, en efecte, l'obra realitzada pel demandat es dolia d'una mala praxi, la qual cosa, de conformitat amb el que disposa l' article 1 124 del Codi civil espanyol, justificava la resolució del contracte i l'obligació del contractista de retornar el que havia rebut en virtut del propi contracte i d'indemnitzar la part contrària dels danys i perjudicis que hagués patit com a conseqüència de la seva deficient execució de la prestació convinguda. Ara bé, considerava, dins aquest concepte, els danys causats als pisos on havien aparegut les humitats, però no pas l'import pressupostat per a la nova obra d'impermeabilització. Així, la seva sentència va ser d'estimació parcial de la demanda. El demandat hi ha interposat un recurs d'apel·lació, en què sol·licita, amb caràcter principal, la nul·litat del que s'ha actuat des del moment que la jutge de primera instància va decidir, malgrat la renúncia dels professionals inicialment contractats pel propi demandant per dur la seva representació i defensa, no suspendre l'audiència prèvia d'aquest procediment; de forma subsidiària, impugna la part de la condemna que l'obliga a pagar l'import en què havia estat estimada la reparació de les humitats dels pisos afectats per la manca d'impermeabilització eficaç de les dues terrasses on s'havia fet l'obra; finalment, impugna la valoració de la prova realitzada per la jutge de primera instància, atès que l'informe pericial de la demandant no havia estat ratificat, els seus testimonis es dolien, segons el criteri de l'apel·lant, de manca d'objectivitat, i no s'havia valorat el profit que podia haver tret la comunitat de la primera obra d'impermeabilització realitzada, en la qual s'havien utilitzat materials recuperables.

Tercer. VALIDESA DE LES ACTUACIONS PROCESSALS PRACTICADES A LA PRIMERA INSTÀNCIA. La solució adoptada per la jutge de primera instància, de demorar l'efecte de l'acceptació de la renúncia del procurador i de l'advocat fins que el demandant hagués tingut temps de proveir-se'n d'uns altres, va ser correcta, de conformitat amb el que disposa l' article 30.1.2n de la LEC . De la mateixa forma que el procurador i l'advocat van prolongar les seves activitats de representació i defensa, tot i la seva voluntat de renunciar-hi, per interposar un recurs de reposició contra la decisió de la jutge, havien d'haver acudit a l'audiència prèvia. Les conseqüències pràctiques negatives que hagi pogut comportar per al seu client la seva decisió de no assistir-hi no són imputables a l'òrgan jurisdiccional, i, per tant, no podem entendre que s'hagi vulnerat, per raó d'aquestes eventuals conseqüències pràctiques negatives, el dret de defensa de la demanda. Nemo auditur propriam turpitudinem allegans (amb el benentès que és la mateixa part que els ha contractat la que ha de respondre de les conseqüències negatives de la conducta de l'advocat i el procurador)

Quart. MANCA PARCIAL DE CONGRUÈNCIA DE LA SENTÈNCIA IMPUGNADA. És cert, en canvi, que la sentència inclou dins els danys i perjudicis que han de ser indemnitzats, sense que ho hagi demanat la part actora, el cost de la reparació d'unes humitats d'uns pisos. Així és, a la seva demanda, la part actora hi sol·licitava, únicament, el preu de les obres d'impermeabilització que s'havien de fer en unes terrasses perquè no es produïssin noves filtracions als pisos, però no pas el cost de la reparació d'aquestes. Així doncs, i per infracció del que disposa l' article 218.1 de la LEC , interpretat a contrario, hem de corregir el pronunciament principal de la sentència de primera instància, per detreure'n la part que correspon a les humitats les reparacions de les quals no havia sol·licitat la part actora.

Cinquè. REVISIÓ DE LA VALORACIÓ DE LA PROVA. Aquest Tribunal coincideix amb la jutge de primera instància pel que fa a la valoració de la prova. Ni els dictàmens pericials perden per complet la seva eficàcia com a prova pel fet que no siguin ratificats a l'acte de la vista, ni el valor de la prova de testimonis resta anorreat pel fet que alguns d'aquests tinguin alguna mena de vincle personal amb alguna de les parts. Es tracta, senzillament, de fer-ne la valoració, d'aquestes proves, amb prudència. Però és que, a més, la declaració com a testimoni de l'operari que va fer la segona obra d'impermeabilització, operari que no tenia cap vincle subjectiu amb la demandant que suscités el més mínim dubte sobre la seva objectivitat, corrobora les impressions derivades de les altres proves. Aquest testimoni ha explicat que l'obra precedent s'havia limitat a posar-hi un plàstic i uns quants pegats, i que, amb això, no n'hi havia prou per assolir l'objectiu de la impermeabilització. Hi ha afegit que no van poder treure cap profit dels materials utilitzats. De manera que ha quedat acreditat que la mala praxi del demandat en l'execució de l'obra va impedir la comitent de treure'n cap profit. Resta justificada, doncs, la condemna a retornar els diners rebuts com a contraprestació de l'execució d'aquesta obra defectuosa. I no era procedent descomptar-ne cap quantitat en concepte de preu dels materials utilitzats, però no pas perquè el demandant no hagués presentat una reconvenció amb aquesta finalitat, com argumenta, amb un criteri massa rigorós, la jutge, sinó perquè, com hem dit, no van poder ser recuperats.

Sisè. COSTES DE LA SEGONA INSTÀNCIA. De conformitat amb el que disposa l' article 398.2 de la Llei d'Enjudiciament civil, en haver estat estimat en part el recurs de l'apel·lant, no se n'ha de fer càrrec cap de les parts.

Fallo

Amb estimació, en part, del recurs d'apel·lació que ha interposat el procurador José Farré Lerín, en representació Don. Pascual , contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 5 de Tortosa, amb data de dinou de novembre de dos mil onze , a les seves actuacions 133/11,

1) En REVOQUEM de forma parcial el pronunciament principal, que condemna el Sr. Pascual a pagar a la comunitat de propietaris de l'immoble núm. NUM000 de l'avinguda DIRECCION000 , d'Amposta, 12.955'88 euros, i el substituïm per un altre que redueix l'import de la condemna a 11.343'02 € (onze mil, tres-cents quaranta-tres euros, amb dos cèntims)

2) En CONFIRMEM la resta, i

3) No CONDEMNEM cap de les parts a pagar les costes del recurs.

Retorneu les actuacions originals al Jutjat del qual provenen, amb testimoni d'aquesta resolució, i demaneu-ne rebut.

Aquesta és la nostra resolució, que manem i signem.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día veintinueve de mayo de dos mil doce. Doy fe.