Sentencia Civil Nº 191/2016, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 184/2016 de 09 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00191/2016

N10250

CALLE PALAFOX S/N

Tfno.: 969224118 Fax: 969228975

NNL

N.I.G.16078 41 1 2014 0001364

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000184 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CUENCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000267 /2014

Recurrente: CATALUNYA BANC SA

Procurador: MIGUEL ANGEL GARCIA GARCIA

Abogado:

Recurrido: Leon , Marí Jose

Procurador: RAQUEL MARTINEZ MARTINEZ, RAQUEL MARTINEZ MARTINEZ

Abogado: MARIA PILAR LUCAS SORIA, MARIA PILAR LUCAS SORIA

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo n º 184/2016

PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 267/2014

Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de CUENCA

SENTENCIA NUM. 191/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Ernesto Casado Delgado

Magistrados:

Don José María Escribano Laclériga

Don Jesús Martínez Escribano Gómez

En la ciudad de Cuenca, a 9 de noviembre de 2.016.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 627/2014 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de CUENCA y su Partido a instancia deDOÑA Marí Jose y D. Leon , representados por la Procuradora DOÑA RAQUEL MARTÍNEZ MARTÍNEZ y asistida por la Letrada DOÑA PILAR LUCAS SORIA contraCATALUNYA BANC S. A., representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL GARCÍA GARCÍA y asistido por el Letrado D. CARLOS GARCÍA DE L CALLE, todo ello en virtud recurso de apelación interpuesto por el Procurador MIGUEL ANGEL GARCÍA GARCÍA, en nombre y representación deCATALUNYA BANC S. A.,todo ello contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 1 de Julio de 2.015 , actuando como Ponente el Ilmo. Sr. D.José María Escribano Laclériga quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca se dictó Sentencia en fecha 1 de julio de 2.015 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimado la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Marí Jose y D. Leon , debo declarar la nulidad de la ordenes de suscripción de obligaciones subordinadas correspondientes a la sexta y octava emisión suscritas con la entidad demandada CATALUNYA BANC S. A. (ANTERIOR CAIXA DE ESTAVILS DE CATALUNYA), acordando en consecuencia la restitución por la demandada del principal invertido (61.000 euros) y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde el instante en que se materializaron las correspondientes órdenes de compra. Del mismo modo los actores deberán reintegrar la totalidad de los importes percibidos por la operación de venta de las acciones canjeadas en favor del Fondo de Garantía, cifrados en 47.321,65 euros euros, junto con los frutos que dicho capital ha generado, materializado en el interés legal devengado desde la fecha del contrato de venta, así como los importes que periódicamente la actora hubiera recibido durante el tiempo de vigencia de las obligaciones subordinadas, en concepto de cupón o rendimientos propios de dichos producto; cantidades que devengarán el correspondiente interés desde la fecha de la Sentencia pudiendo las partes compensar las cantidades entregadas y recibidas mutuamente y cuya concreción se difiere a ejecución de sentencia. Todo ello acordando asimismo la expresa imposición a la demandada de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Por el Procurador D. MIGUEL ANGEL GARCÍA GARCÍA, en nombre y representación de CATALUNYA BANC S. A. se interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, interesó de la Sala que se revocara la Sentencia recurrida y se absolviera a la parte demandada y por la Procuradora DOÑA RAQUEL MARTÍNEZ MARTÍNEZ, representación procesal de DOÑA Marí Jose y D. Leon se impugnó el recurso de apelación , en escrito de oposición ,en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, concluyó suplicando a la Sala que desestimara el recurso de apelación y confirmara la Sentencia en todos pronunciamientos con expresa condena en costas a la apelante.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 184/2016, se turnó ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Escribano Laclériga y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de noviembre de 2.016.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia que se revisa en estos trámites.

PRIMERO.-La parte actora DOÑA Marí Jose y D. Leon ejercitan acción de nulidad contractual por error en el consentimiento y subsidiariamente acción de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento de normativa contractual , en virtud de que los actores concertaron una orden de compra de 14 títulos de la sexta emisión de las denominadas obligaciones subordinadas por un importe de 21.000 y una segunda orden de compra de 80 títulos de la octava emisión de las denominadas obligaciones subordinadas por un importe de 40.000 euros con la entidad financiera CATALUNYA CAIXA, actualmente CATALUNYA BANC S. A., títulos que posteriormente fueron canjeados por acciones de CATALUNYA BANC S. A. y estima que tales ordenes de suscripción deben considerarse nulas por error en la prestación del consentimiento, ya que los actores se trata de inversores particulares no profesionales y pensaba que se trataba de un producto, similar al depósito a plazo fijo, y por tanto, una inversión segura y por la entidad demandada no se le asesoró convenientemente sobre la adquisición del producto calificado como agresivo y de alto riesgo , así como complejo, y sin suministrar información suficiente y como consecuencia de la adquisición de acciones de CATALUNYA BANC S. A . por canje obligado el 20 de junio de 2.013 , los actores sufrieron una grave perdida en la inversión que ascendió a 13.678,35 euros, tal como se desprende del documento nº 6.

La entidad demanda se opone a la demanda alegando la excepción de caducidad de la acción y de falta de legitimación activa y en relación con el fondo del asunto por estimar que no concurre causa alguna para decretar la nulidad, ya que los clientes fueron informados de las características del producto, siendo adecuado a su perfil y que la decisión de suscribir las obligaciones subordinadas fue consciente, libre y voluntaria.

La Sentencia de instancia considera que deben desestimarse las excepciones planteadas y que existen causas suficientes para, según la normativa aplicable, decretar la nulidad solicitada en atención a la protección del cliente minorista y de la obligación de la entidad financiera de facilitar la información adecuada para que el cliente pueda emitir validamente su decisión inversora y prestar un consentimiento libre y válido y en el presente caso los actores deben ser calificados como clientes minoristas y la información suministrada resultó insuficiente sin que se advirtiera a los inversores de los riesgos y aspectos negativo del producto, de lo que se desprende la existencia de un error que invalida el consentimiento prestado por el inversor lo que acarrea la nulidad del contrato y la restitución reciproca de las cosas que hubieran sido materia del contrato y estima la demanda con imposición de costas a la parte demandada al haber sido estimadas las pretensiones de la parte actora .

art.90 EDL 1889/1 art.91 EDL 1889/1

SEGUNDO.-El tercer motivo del recurso, que analizamos primeramente por razones sistemáticas, es la falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de acciones canjeadas. Tal motivo debe rechazarse atendiendo al criterio seguido por esta Audiencia en la reciente Sentencia de fecha 1 de julio de 2.015 , que sigue a su vez el criterio expuesto por ejemplo por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia en Sentencia de 7 de noviembre de 2.014 o por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en Sentencia de 16 de julio de 2.014 que dispone la primera de ellas que: 'La cuestión relativa a la propagación del negocio jurídico nulo, que recoge la sentencia dictada en la instancia no es errónea, como defiende la parte apelante, pues la mutación de las participaciones sociales en acciones se configuró como canje obligatorio, según recoge la propia parte apelante y se infiere de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de junio de 2013, que deriva, como ya dijimos, de la ley 9/2012, siendo también prácticamente un efecto necesario la venta posterior de las acciones de una sociedad en situación de práctica insolvencia al Fondo de Garantía de Depósitos; pero es que el juzgador de instancia explica con todo detalle cuál habrá de ser el efecto de la nulidad de manera que al demandante deberá reintegrársele la total cantidad invertida de 6016,75 €, más el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital hubiese generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones precedentes (1997,31 €) y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones sociales, lo que puede, incluso, como recoger el iudex a quo apreciarse de oficio, desde el contenido del artículo 1303 del código civil , dado que la propia parte, según recogió en su demanda, tan sólo solicitaba la cantidad de 4843,44 €; 4019,44 € como cifra representativa de la diferencia entre lo invertido en participaciones y la adquirida en la venta de las acciones al fondo de garantía de depósitos, más 823,29 € por diferencia de intereses. Luego es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferentes donde se dio, según hemos reiterado, un evidente dolo omisivo (se ocultó la verdadera caracterización de las participaciones preferentes, que son perpetuas, como dijimos, al tiempo, y este dato es esencial, que también se ocultó la situación critica por la que atravesaba la entidad bancaria que comercializaba las repetidas preferentes y si la sociedad repetida no podía hacer frente a la devolución del principal de las participaciones, resulta evidente que sí, este específico extremo, si hubiese comunicado al demandante, quien no es perito en la materia y si un inversor conservador y minorista, no hubiese mutado depósitos anteriores por unas participaciones preferentes sin futuro, como eran las que se le ofrecieron, logrando captar, en este caso concreto, la entidad bancaria demandada, la cantidad de 6016,75 €. Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandan que no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía'.

Y concreta la segunda Sentencia mencionada, (de la A.P. de Palma), que 'Alega la parte demandada hoy apelante que con el canje de participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones y posterior venta de estas, se hace imposible que la Sra. Isidora restituya a la demandada aquellos productos financieros inicialmente adquiridos, olvidando que es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos' En el supuesto que nos ocupa los actores firmaron la aceptación voluntaria por la que se canjean las obligaciones subordinadas por acciones de CATALUNYA BANC S. A, sin embargo ello no supone que dicho canje y venta se produjeran como una situación libre, sino que son consecuencia del contrato viciado, ya que dichos negocios se hicieron bajo la circunstancia de obtener una solución de liquidez y sin renunciar al ejercicio de acciones futuras, siendo canje la opción posible que tenían los actores para recuperar parte de su dinero porque o canjeaba las acciones o no recuperaba parte de su desembolso. Debe ser desestimado el primer motivo del recurso.

TERCERO.-El primer motivo del recurso es la inexistencia de nulidad por error en el consentimiento y que la carga de la prueba del error, corresponde probarla al demandante, ya que en relación al error del consentimiento y en virtud del principio de conservación en los negocios jurídicos el consentimiento contractual se presume libre. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 1 de julio de 2.015 señala que' se comprueba que en realidad no se comunicó a la parte actora, por el Banco, información alguna clara, correcta, precisa y suficiente para evitar una incorrecta interpretación del contrato. Y siendo ello así, y si el Anexo contenido en el Real Decreto 629/1993, (vigente cuando la parte actora suscribió aquellas primeras obligaciones subordinadas), establecía que '...La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación...', (véase el artículo 5.3 del referido Anexo), es evidente que la parte demandada incumplió sus deberes legales, (pues, por ejemplo, es notorio que las obligaciones subordinadas no son un plazo fijo), razón por la cual la parte demandante no tuvo forma de conocer con absoluta seguridad el riesgo que comportaba la suscripción del producto; y consideramos que las obligaciones que el Real Decreto 626/1993 imponía a la entidad financiera forman parte del contenido del contrato y su incumplimiento tiene una inequívoca trascendencia civil, ya que el consentimiento de la parte actora no estuvo bien formado, concurriendo en ella un vicio del consentimiento, un error esencial y excusable que provoca la ineficacia del contrato, (ya que la jurisprudencia admite, por ejemplo en Ss. de 29.10.2013 y de 20.01.2014, que un defecto de información puede causar un error esencial y excusable en la formación de la voluntad de un minorista que la necesitaba; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 18.02.2014 declara la nulidad de la contratación de un producto financiero por haber sido suscrito por un inversor sin cumplimiento, por parte de la entidad financiera, de los estándares de información al cliente que le son exigidos, como aquí viene a suceder). Y el error no era, en contra de lo pretendido en el recurso, fácilmente vencible para la parte actora; pues si sobre el Banco demandado recaía el deber de información veraz, transparente, clara, suficiente y con entrega previa de la correspondiente documentación, (como ya se ha dicho), y si la parte demandada incumplió todas esas obligaciones, (como también ya se ha razonado), es evidente que no podía imponerse a la parte demandante la carga añadida de consultar en la CNMV las características del producto, (como viene a pretenderse en el recurso), pues ello viene a constituir un auténtico abuso del derecho, (proscrito por el ordenamiento jurídico), por parte del obligado principal a la información, (y en ese mismo sentido se vienen pronunciando los Tribunales; por ejemplo, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, en Sentencia de 24.10.2014, recurso 396/2014 ). En definitiva, la existencia de los deberes de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela, de forma adecuada, (lo que ya se ha dicho que no sucedió), el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero contratado en que consiste el error le es excusable al cliente, ( S. del T.S. de 20.01.2014 )'.

De la prueba practicada y en concreto de la prueba documental y de la testifical, consistente en las manifestaciones de los testigos, empleado de la entidad bancaria, encargado de la comercialización del producto, y director de la entidad bancaria, reconocieron que el asesoramiento se limitaba a informar sobre la rentabilidad y se creía que el producto era una inversión segura , informando de que en cualquier momento podría recuperarse lo invertido, sin aludir a las características esenciales del producto ni a su riesgo inherente ni a la posibilidad de perdida del capital invertido sin que los actores, clientes minoristas, carentes de conocimientos financieros, pudieran obtener el asesoramiento minucioso y reforzado necesario para la suscripción de obligaciones subordinadas, sin que recibiera información total, clara, escrita y trasparente y tampoco se practico test de conveniencia y de idoneidad ya que fue elaborado unilateralmente por un empleado de la entidad y en consecuencia la entidad financiera incumplió el deber de información provocando un error en el cliente minorista, que de haber conocido el riesgo que comportaba la suscripción y dado que su principal finalidad era el ahorro a corto plazo, no hubiera realizado la inversión, por lo que debe ser desestimado el primer motivo del recurso .

CUARTO.-El segundo motivo del recurso es la infracción de los artículos 216 y 218 de la L. E. C . en relación con el Art. 49-2 de la Ley 9/2.012 . Tal precepto legal veda la posibilidad de que los titulares de títulos híbridos, entres los que se encuentran las obligaciones subordinadas, puedan reclamar por perdidas impuestas en los canjes. Pero la Ley no impide que tales personas puedan reclamar judicialmente la nulidad de los negocios jurídicos sobre tales instrumentos por vulneración de las normas aplicable a clientes minoristas o consumidores y usuarios relativas a cláusulas abusivas o defectos de información o comercialización y las consecuencias económicas derivadas. Como ya se expuso en el fundamento jurídico segundo la defectuosa información al consumidor provoca la anulabilidad del contrato y el canje reacciones no subsana tales vicios y la aceptación del canje no se produce como consecuencia de la voluntad de los consumidores de sanar un negocio anulable sino de no perder el dinero invertido, conservando al menos las acciones. Los actores firmaron la aceptación voluntaria por la que se canjean las obligaciones subordinadas por acciones de CATALUNYA BANC S. A, sin embargo ello no supone que dicho canje y venta se produjeran como una situación libre, sino que son consecuencia del contrato viciado. La Ley 9/2.012, citada por la parte recurrente se refiere a la imposibilidad de reclamar las perdidas impuestas por el canje, pero en el supuesto presente nos hallamos ante una acción de nulidad y de las consecuencias derivadas de ésta, debiendo ser desestimado el motivo del recurso.

QUINTO.-La parte recurrente expone como cuarto motivo del recurso error en la valoración de la prueba respecto de la información facilitada y que no ha tenido lugar incumplimiento alguno por la entidad bancaria. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 1 de julio de 2.015 tiene declarado que : 'Pues bien, en aplicación de dicha Ley los Tribunales vienen incluso entendiendo que la información facilitada al cliente en la fase contractual debe especificarse con ejemplos y cantidades y escenificarse numéricamente los posibles resultados económicos negativos, (y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, en Sentencia de 12.07.2013, recurso 625/2012 , cuyo criterio compartimos), y ello no se llevó a cabo en el caso que nos ocupa, (como viene resultar de las manifestaciones de los testigos antes indicados), razón por la cual consideramos que con tal circunstancia se ratifica tanto que la parte actora no tenía un real conocimiento del auténtico posible alcance de la contratación de las obligaciones subordinadas como el consiguiente vicio del consentimiento, concurriendo en ella, en la parte demandante, un error esencial y excusable que provoca la ineficacia del contrato, (en base a todos los argumentos ya expuestos en el apartado A del presente fundamento de derecho), resultando por todo ello que la mención que se contiene en la segunda página del documento nº 4 de los aportados junto a la demanda, (folio 26 de las actuaciones), mediante la cual la parte demandada viene a exonerarse de responsabilidad por la realización de la inversión, (véase el referido folio 26 de los autos), ciertamente es irrelevante; y ello porque, como ya se ha dicho, el Banco no facilitó al cliente la necesaria información contractual especificada con ejemplos y cantidades y con escenificación numérica de los posibles resultados negativos. Además, ya se viene estableciendo por los Tribunales, (por ejemplo, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, en Sentencia de 07.05.2012, recurso 92/2012 , cuyo criterio compartimos), que no supone obstáculo alguno a las conclusiones aquí expuestas el hecho de que con anterioridad se hubiera podido contratar por la parte actora otro producto financiero similar'. En el caso que nos ocupa es evidente que la información recibida por los actores en la fase contractual no se especificó con ejemplos y cantidades ni se escenificó los posibles resultados económicos negativos por lo que no alcanzó a tener un real conocimiento del auténtico alcance de la contratación de las obligaciones subordinadas provocando un vicio en el consentimiento derivado de que el Banco no cumplió con la obligación de facilitar al cliente la información debida e incluso los términos para advertir al inversor del riesgo no sólo no fueron claros y precisos , sino que ni siquiera existieron y hobo una absoluta desinformación en cuanto a los aspectos negativos inherentes a la naturaleza del producto contratado, por lo que procede desestimar el tercer motivo del recurso.

SEXTO.- El quinto motivo del recurso que entabla la entidad CATALUNYA BANC S. A. es la actuación contraria a la buena fe, por los actos propios y la confirmación tacita de la inversión, ya que al haber aceptado las liquidaciones de sus productos, la contratación ha quedado confirmada. La Sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 7 de noviembre de 2.014 señala lo siguiente:

'en general toda la doctrina desarrollada en la presente excluyen las demás alegaciones de este motivo relativas......a que con los actos propios de la actora se habría confirmado el contrato como, con la indicada venta a cuyos motivos de exclusión a estos efectos señalados antes nos remitimos y con la aceptación durante más de 10 años de las liquidaciones del producto sin reclamación, porque sobre este último extremo como se indica en aquélla para que esa confirmación sea válida y extinga esa acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de ésta tenga conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla, según el art. 1311 del CC , conocimiento,...., y acto propio de la actora en esta litis que no se ha probado que lo tuviera o lo realizara'.

.La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 3ª, de 16 de julio de 2.014 establece lo siguiente:

'La sentencia de esta sala de 1 de abril de 2014 , dictada en un proceso seguido contra Catalunya Banc S.A. rechazó la tesis de la aceptación tácita del contrato, alegada también en el recurso como motivo de impugnación, en los siguientes términos:

'De conformidad con lo establecido en el artículo 1.309 del Código Civil la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente. Según dispone el artículo 1.311 del mismo Código Civil , la confirmación puede hacerse expresa y tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

En interpretación de este precepto, ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ) '. La doctrina expuesta en ambas Sentencias resultan aplicables al supuesto que nos ocupa, ya que para que tenga lugar la confirmación es preciso que la persona legitimada para impugnar el negocio, en este caso el actor, realice actos que impliquen necesariamente la renuncia a la impugnación del negocio, lo que no ha concurrido en el presente supuesto. Señala al efecto la STS 3 diciembre 2013 : Así, la sentencia de 21 junio 2011 se refiere a la doctrina de los actos propios y excluye su aplicación, si aquellos actos están viciados por error o conocimiento equivocado. Dice así: 'la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real' ( SSTS 12-3-08 y 21-4-06 ), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS 7- 6-10 , 20-10-05 y 22-1-97 ) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8- 5-06 y 21-1-95 ), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30-1-99 ) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12-7-97 y 27-1-96 )'. En consecuencia en el supuesto que nos ocupa no resulta aplicable la doctrina de los actos propios ya que se trata de actos que están viciados por error o consentimiento equivocado. La Sentencia de esta Audiencia de 1de julio de 2.015 señala que 'Es evidente que el cobro ordinario de liquidaciones no evidencia el error, ni supone confirmación alguna del contrato. Y menos aún el canje, interpretado en la forma expuesta en el fundamento anterior. El canje no es un acto de confirmación de un contrato válido en el ámbito de relaciones jurídico-privadas, sino una opción prevista por el legislador para mitigar la falta de liquidez de un producto financiero complejo irregularmente comercializado' Por lo tanto en el supuesto que nos ocupa el cobro ordinario de liquidaciones no evidencia el error en los actores, ni supone confirmación alguna del contrato y no siendo aplicable la doctrina de los actos propios, ya que los supuestos actos de confirmación tácita como son la recepción de intereses y de información sobre el cumplimiento y valor de la deuda subordinada se produce cuando el contrato ya se halla afectado por la causa de nulidad, procede desestimar el cuarto motivo del recurso.

SÉPTIMO.-El quinto motivo del recurso es la inexistencia de asesoramiento y que el error padecido por los actores no sería a consecuencia del asesoramiento de la parte demandada, sino que los productos fueron adquiridos basados en la relación de confianza existente entre los clientes y los empleados de la entidad bancaria. La repetida Sentencia dictada por esta Audiencia el 1 de julio de 2.015 tiene señalado que 'es evidente que no podía imponerse a la parte demandante la carga añadida de consultar en la CNMV las características del producto, (como viene a pretenderse en el recurso), pues ello viene a constituir un auténtico abuso del derecho, (proscrito por el ordenamiento jurídico), por parte del obligado principal a la información, (y en ese mismo sentido se vienen pronunciando los Tribunales; por ejemplo, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, en Sentencia de 24.10.2014, recurso 396/2014 ). En definitiva, la existencia de los deberes de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela, de forma adecuada, (lo que ya se ha dicho que no sucedió), el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero contratado en que consiste el error le es excusable al cliente, ( S. del T.S. de 20.01.2014 )' y en el supuesto que nos ocupa los actores, clientes minoristas, no tiene la obligación de informarse sobre las características del producto, sino que la existencia del deber de información pesa sobre la entidad financiera y aún cuando existiera una relación de confianza, ello no obsta a que se asesore e informe al cliente, incluso, de manera reforzada dadas las características del producto por lo que procede desestimar el motivo del recurso.

OCTAVO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 , y 398 de la L. E. C . se imponen las costas procesales aCATALUNYA BANCS. A. al haber sido desestimadas todas sus pretensiones. Con arreglo a lo dispuesto por la Disposición Adicional 15ª de la L. O. P. J . se acuerda la pérdida de la cantidad queCATALUNYA BANCS. A. depositó para apelar a la que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación procesal deCATALUNYA BANCS. A. contra la Sentencia de 31 de JULIO de 2.015 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de CUENCA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 267/2014 del que dimana el ROLLO DE APELACIÓN Nº 184/16 y en consecuencia declaramos queDEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA RESOLUCIÓN RECURRIDAcon imposición a la parte recurrente CATALUNYA BANC S. A. de las costas procesales devengadas en la presente alzada. Se acuerda la perdida de la cantidad que la parte recurrente CATALUNYA BANC S. A. depositó para apelar a la que se dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación - por razón de interés casacional y de infracción procesal- que se presentará en el plazo de 20 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.