Sentencia Civil Nº 191/2016, Juzgado de Primera Instancia - Albacete, Sección 3, Rec 381/2014 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3

ALBACETE

SENTENCIA: 00191/2016

CONCURSO VOLUNTARIO 381/2014

SECCIÓN SEXTA CALIFICACIÓN

SENTENCIA Nº 191/16

En Albacete, a 18 de octubre de 2016

Vistos por mí, Iltmo Sr. D. Antonio Rodríguez González, Magistrado Juez Accidental del Juzgado de lo Mercantil de los de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso nº 381/2014, a instancia de la Administración Concursal (AC), frente a COMERCIAL JESSEN S.L., JESSEN HOSTELERÍA, S.L., EMBUTIDOS MANCHEGOS, S.L., D. Amadeo Y Dª Sofía representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Caridad Díez Valero y, con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Administración Concursal de COMERCIAL JESSEN S.L., JESSEN HOSTELERÍA, S.L., EMBUTIDOS MANCHEGOS, S.L., D. Amadeo Y Dª Sofía se presentó con fecha 28 de septiembre de 2015 los correspondientes informes razonado dentro de la sección de calificación, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando se dictase una sentencia en la que procedía a distinguir entre la solicitud de declaración como culpable de los concursos de las mercantiles y de fortuitos los relativos a las personas físicas, con las correspondientes consecuencias jurídicas que serán objeto de análisis en la presente resolución.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el informe, se dio traslado al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen, lo que hizo mediante escrito presentado el 12 de junio de 2013 en el que suscribía íntegramente la solicitud de la Administración Concursal, en base a las alegaciones que estimó oportunas.

TERCERO.-A la vista de la distinta calificación de los concursos tramitados conjuntamente en las presentes diligencias, se dictó Auto de fecha 5 de julio de 2016 por el que se acordaba el archivo de las presentes actuaciones respecto a D. Amadeo Y Dª Sofía por calificase sus concursos como fortuitos, y al tiempo se dio traslado al resto de concursados, para que si a su derecho conviniese pudiesen comparecer en la sección sexta y formular alegaciones, compareciendo la Procuradora de los Tribunales, Dª. Caridad Diez Valero, en nombre y representación de COMERCIAL JESSEN S.L., JESSEN HOSTELERÍA, S.L., EMBUTIDOS MANCHEGOS, S.L., formulando escrito de oposición a la declaración del concurso como culpable.

CUARTO.-No habiéndose propuesto prueba por las partes, ni solicitada celebración de vista, por diligencia de ordenación de fecha 1 de septiembre de 2016, quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 163 de la Ley Concursal , establece respecto al concurso, su calificación que puede ser fortuita o culpable. El concurso culpable se regula en los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, sin distinguir entre ellas; para ello se parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminar con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.

El concepto general se presenta en el artículo 164, al definirlo como aquél en el que la generación o agravación de la insolvencia del deudor hubiera mediado dolo o culpa grave por parte de éste o de sus administradores o liquidadores de hecho o derecho. De esta forma se fija una fórmula abierta general de cierre frente al sistema de numerus clausus tradicional, fijando un criterio de la calificación de la culpabilidad, ofreciendo utilidad en la interpretación de las denominadas 'zonas grises u oscuras' en la aplicación de los tipos concretos de calificación.

Al lado de este tipo general encontramos lo ilícitos concursales, art. 164.2, tipificaciones de actuaciones concretas cuya realización conlleva la declaración de responsabilidad. Dichos ilícitos se someten a reglas concretas de prueba por las que corresponderá a la parte demandante (la administración concursal y el Ministerio Fiscal) acreditar la comisión de esos ilícitos; estos supuestos se reconducen a la llevanza de contabilidad, a la apertura de liquidación por incumplimiento de convenio y al alzamiento de bienes.

Finalmente, el artículo 165 recoge las presunciones de dolo o culpa grave, un catálogo de conductas que hacen referencia a deberes concursales o deberes relacionados con las cuentas anuales. Presunciones en las que incumbe la carga de probarlas a la parte actora pudiendo la parte demandada presentar contraprueba que deje sin efecto las mismas.

SEGUNDO.-Comenzando por las causas de culpabilidad y atendida la circunstancia de que la administración concursal ha detectado diversas causas de culpabilidad que a su vez afectan a las distintas empresas concursadas, resulta oportuno efectuar el análisis individualizado de cada empresa, sin perjuicio de que la coincidencia en mucho de los aspectos analizados, al tratarse de empresas vinculadas precisamente por la coincidencia en las personas de sus administradores. En este sentido y dado que el Ministerio Fiscal en su escrito procede a sintetizar las ideas recogidas en los amplios informes elaborados por la Administración Concursal transcribiremos los textos utilizados en cada informe.

TERCERO.- Comenzaremos por tanto con la entidad COMERCIAL JESSEN, S.L, En sus informes de calificación asevera la Administración Concursal que resulta procedente declarar el concurso como CULPABLE, sobre la base de una serie de hechos y actos que se incardinan en la propia definición dada por el artículo 164.1 de la L.C . de culpabilidad del concurso al agravar la situación de insolvencia concursal mediante dolo o culpa grave ya señalados en su informe de fecha 23 de Marzo de 2015, señalando que además es palmario que agrava la insolvencia el Administrador que prescindiendo de lo que dispone la legislación laboral en materia de despido individual y colectivo, procede a despedir a los trabajadores de forma individual, asumiendo judicialmente unos compromisos de pago que se incumplen sistemáticamente, lo que a la larga ocasiona a la empresa una carga adicional por la declaración de improcedencia o nulidad de los despidos y del devengo de salarios lasta su regularización. A la fecha de la emisión del informe de calificación se ha reconocido la suma de -299.007, 42 € (s.e.u.o), agravando así de manera innecesaria la masa concursal por no haberse acudido al mecanismo de extinción previsto en la legislación laboral, habiendo incrementado la mercantil concursada sus gastos de personal con el tiempo.

Además la política de retribuciones de la concursada ha sido caótica, incumpliendo los preceptos que en orden la pago de los salarios impone la legislación laboral, demora contumaz en el pago, importantes cuantías adeudadas, etc. (informe de la AC f. 76 a 87).

Así mismo entiende la AC que concurre la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1° de la LC ya que si bien la contabilidad de COMERCIAL JESSEN, S.L. se ha llevado de forma material, ha incumplido los requisitos legales establecidos en la legislación mercantil en cuanto a legalización de la misma.

La AC no ha tenido acceso al Libro de Actas de la Sociedad, cuyos administradores manifiestan que no existe, tampoco ha sido facilitado el Libro Registro de Socios.

Los Libros contables físicos y legalizados no han podido verificarse por la AC. En la información que facilita el Registro Mercantil sobre COMERCIAL JESSEN, S.L., los últimos libros que aparecen legalizados son los del ejercicio 2010 con fecha 19 de Noviembre de 2011.

Las últimas cuentas anuales que constan depositadas en el Registro Mercantil corresponden al ejercicio 2012, depositadas con fecha 7 de Abril de 2014, fuera de plazo.

La AC considera que no concurren las restantes presunciones del artículo 164.2 de la LC .

Respecto a las presunciones iuris tantum del artículo 165 la AC señala que concurren en esta concursada las de los números 1° y 2° :

1°.- 'Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso ', ya que el concurso se presenta en momento extemporáneo por tardío al verificarse en Junio de 2014 cuando la situación de insolvencia y la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones se había presentado en 2012 y se cronificó a lo largo de toda la anualidad de 2013 por la reducción significativa de sus ventas e ingresos.

La AC insiste en que mientras que la declaración de concurso tiene fecha de presentación Junio de 2014, las causas generadoras del estado de insolvencia que se invocan y se contienen en la Memoria Jurídico Económica, ya se vislumbraba en 2012 y se concretan a principios de 2013, ejercicio en que la concursada presenta en las cuentas depositadas un Fondo de Maniobra Negativo de -889.787 €, lo que junto con un Activo No Corriente sobrevalorado e ilíquido al estar compuesto principalmente de participaciones y créditos a empresas vinculadas, así como créditos de clientes que se han demostrado insolventes, que en esos momentos carecían ya de actividad y valor, denotaban una clara insuficiencia de liquidez con las que hacer frente a sus obligaciones de pago.

Abundando en lo anterior se aprecia una falta de liquidez en la concursada ya desde el ejercicio 2012, dado que han sido reconocidos en la lista de acreedores créditos con origen en dicho ejercicio. Es notorio, en la acreditación efectuada por los acreedores de los créditos reconocidos, que ya desde 2012 existía en Comercial Jessen, S.L. una política de financiación basada en la emisión generalizada e indiscriminada de pagarés que una vez próximo su vencimiento, y ante la imposibilidad de hacer frente a los mismos, eran automáticamente sustituidos por otros con igual importe y un vencimiento posterior, generando además de un endeudamiento endémico, un agravamiento por nuevos gastos financieros.

Habiendo excedido en definitiva el plazo de dos meses a que hace referencia el artículo 5.1 de la LC como indicativo del plazo para la solicitud de declaración de concurso, la AC entiende que se cumple el supuesto de presunción de existencia de dolo o culpa grave de incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que se conoció o debió de conocer la situación de insolvencia.

2°.'Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursaL, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores '.La AC manifiesta que la concursada ha facilitado la documentación solicitada tras numerosos requerimientos, de manera incompleta y tardía y alguna de la solicitada ni siquiera entregada (documentación de los derechos de créditos frente a clientes).Respecto a las instrucciones comunicadas por la AC no han sido seguidas en su totalidad por los administradores, en especial las referentes al pago de nóminas, seguridad social, proveedores y cobro de clientes, así como la de realizar un estudio de costes de ventas y rutas que hubieran podido evitar el incremento de la masa pasiva. Tampoco se han cumplido las instrucciones dadas en cuanto a la imposibilidad de financiar las ventas a clientes (vender a crédito), dada la situación concursal de la empresa y la carencia de capacidad financiera para ello e igualmente se han incumplido las instrucciones dadas a la administración social en cuanto a que las compras deberían realizarse siempre con cobertura financiera o al contado.

Igualmente se han incumplido las instrucciones dadas de reducción de costes de personal llegando al punto de contratar nuevos trabajadores sin conocimiento de la AC y en un punto en el que se había puesto de manifiesto el cese inminente de la actividad.

Frente a la totalidad de motivos determinantes de la posible declaración como culpable del concurso, la parte afectada por tal posible declaración no procede a combatir cada uno de ellos, sino que se limita a realizar alegaciones puntuales sobre aspectos concretos como son los relativos a la falta de colaboración no puede atribuirse a la mercantil concursada, se destaca que la contratación de nuevos trabajadores se debió a la necesidad de sustitución para seguir desarrollando la actividad, se reconoce al concurrencia de causa legal de disolución, pero destacan que en ningún caso se puede atribuir esas pérdidas a la retribución percibida por D. Amadeo y Dª Sofía , siendo lo cierto que los abultados ingresos declarados en el IRPF del ejercicio 2013 se deriva del rescate de planes e pensiones y por último se destaca que no existe infracción de la normativa relativa a depósito de cuentas anuales, sino que consta la presentación hasta el ejercicio 2012 y las relativas al ejercicio 2013 no correspondía a los administradores societarios.

Examinadas las alegaciones debe señalarse que las mismas, sin perjuicio de actuar como medio de descargo, en modo alguno tienen la virtualidad suficiente para excluir ninguno de los motivos de culpabilidad recogidos en el informe de la Administración Concursal. Asimismo debe señalarse que la prueba aportado carece incluso de eficacia a la hora de servir de justificación de aquellas afirmaciones que pudieran servir para excluir la causa imputada. En este sentido y sin perjuicio de que no se aporta elementos probatorios que permitan entender que ha existido una actitud colaboradora con la Administración concursal, siendo especialmente relevante la falta de acreditación de la existencia de causa justificadora de la necesidad de nueva contratación contra el criterio de la Administración concursal, debe señalarse que el resto de alegaciones no inciden en la existencia de las causas e incluso alguno resulta inútil al entrar a intentar discutir un motivo que no se le imputa como es la falta de depósito de cuentas anuales (el informe de la Administración concursal es claro cuando indica que las cuentas están depositadas en los ejercicios 2011, 2012 y 2013, folio 18).

La conclusión es por tanto que el concurso debe calificarse como culpable por concurrencia de las causas previstas en el artículo 164.2.1º y 165.1. 1º y 2º.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la mercantil Jessen Hosteleria S.L., la administración concursal interesa que se declare el concurso como culpable ,sobre la base de una serie de hechos y actos que se incardinan en la propia definición dada por el artículo 164.1 de la L.C . de culpabilidad del concurso al agravar la situación de insolvencia concursa! mediante dolo o culpa grave ya señalados en su informe de fecha 23 de Marzo de 2015, agravando la insolvencia, al igual de la de COMERCIAL JESSEN, S.L., el incremento de los gastos de personal ya que ha sido declarada obligada solidaria en la mayoría de los procedimientos laborales seguidos contra COMERCIAL JESSEN y EMBUTIDOS REGIONALES MANCHEGOS, S.L.

Así mismo entiende la AC que concurre la presunción inris et de iure del artículo 164.2.1° de la LC ya que si bien la contabilidad de JESSEN HOSTELERÍA, S.L. se ha llevado de forma material, ha incumplido los requisitos legales establecidos en la legislación mercantil en cuanto a legalización de la misma.

La AC no ha tenido acceso al Libro de Actas de la Sociedad, cuyos administradores manifiestan que no existe, tampoco ha sido facilitado el Libro Registro de Socios. Los Libros contables físicos y legalizados no han podido verificarse por la AC. En la información que facilita el Registro Mercantil sobre JESSEN HOSTELERÍA, S.L., los últimos libros que aparecen legalizados son los del ejercicio 2010.

Respecto a las presunciones iuris tantum del artículo 165 la AC señala que concurren en esta concursada las de los números 1° y 2°:

1°.- 'Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso ', ya que el concurso se presenta en momento extemporáneo por tardío al verificarse en Junio de 2014 cuando la situación de insolvencia y la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones se había presentado en 2012 y se cronificó a lo largo de toda la anualidad de 2013 por la reducción significativa de sus ventas e ingresos.

Dada la situación de administración única y de patrimonios la sociedad JESSEN HOSTELERÍA, S.L,, era propietaria de las instalaciones sitas en locales propiedad de COMERCIAL JESSEN, S.L. y era avalista solidaria de las deudas generadas tanto por sí misma como por el resto del grupo. Poe ello, aun cuando sus ingresos en los dos años anteriores al concurso dependían de la explotación en arrendamiento, su pasivo estaba formado por deudas que procedían de ejercicios anteriores y que estaban integrados tanto por préstamos directos a la sociedad y deudas con proveedores de ésta, como por garantías prestadas de forma conjunta al resto del grupo, incluyendo deudas laborales. También se ve esta sociedad perjudicada por la situación financiera del grupo y por la actuación de sus administradores que la implican en una financiación de éste, comprometiendo con hipotecas los bienes sobre los que realiza su actividad.

La falta de reacción de los administradores, pues pese al diferimiento de los cobros de clientes del grupo y las deudas que acuciaban al grupo, así como el decrecimiento de la cifra de negocios de éste en su conjunto, no adecúan la estructura de costes conjunta del grupo, lo que supone otra de las causas de agravamiento de la insolvencia actual al asumir unos costes laborales y de funcionamiento que no puede financiar.

El colapso financiero de la misma se ha producido por tanto por una falta de adaptación del grupo y la búsqueda de financiación externa de Entidades Financieras en condiciones generalmente adversas que ha comprometido tanto el patrimonio empresarial como el personal de los administradores.

Habiendo excedido en definitiva el plazo de dos meses a que hace referencia el artículo 5.1 de la LC como indicativo del plazo para la solicitud de declaración de concurso, la AC entiende que se cumple el supuesto de presunción de existencia de dolo o culpa grave de incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que se conoció o debió de conocer la situación de insolvencia.

2°.'Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores '.

La AC manifiesta que la concursada ha facilitado la documentación solicitada de manera incompleta y tardía y que para la gestión del grupo no se han seguido por los administradores en su totalidad las instrucciones facilitadas por la AC.

En este caso las alegaciones que realiza la defensa de la citada mercantil se concretan en indicar que la sociedad ha intentado en todo momento mantener su actividad, de carácter netamente patrimonial y vinculada a la mercantil Jessen Hostelería S.L., sin que por su parte se desobedeciera las instrucciones de la Administración Concursal y entendiendo que no cabe imputar a la Administración la falta de depósito de las cuentas anuales.

Respecto a las citadas alegaciones debe destacarse que en nada obstan la narración de hechos y calificaciones jurídicas que se contienen en el informe de la Administración Concursal y que han sido resumidas con la transcripción de la alegación del Ministerio Fiscal. No se procede a aportar elemento probatorio alguno que permita entender que las alegaciones concretas de falta de colaboración no se han y ello por cuanto la evidente vinculación entre la actividad de las empresas delimita que las instrucciones ofrecidas alcanzara a la totalidad de las mismas, sin que pueda escindirse esa obligación por empresas. Por lo que se refiere al depósito de cuentas, el informe relativo a esta empresa indica que no se aprecia incumplimiento, por el depósito de las cuenteas de 2011 a 2013.

La conclusión es por tanto que el concurso debe calificarse como culpable por concurrencia de las causas previstas en el artículo 164.2.1º y 165.1. 1º y 2º.

QUINTO.-Por último y por lo que se refiere a EMBUTIDOS REGIONALES MANCHEGOS, S.L, se destaca igualmente que se debe declarar el concurso como culpable, sobre la base de una serie de hechos y actos que se incardinan en la propia definición dada por el artículo 164.1 de la L.C . de culpabilidad del concurso al agravar la situación de insolvencia concursa! mediante dolo o culpa grave ya señalados en su informe de fecha 23 de Marzo de 2015, con reducción de ventas que descendieron un 72,87 % entre los ejercicios 2010 a 2012 y una reducción del EBITDA de un 385 % en cuatro años, pasando a valores negativos ya en 2011, habiendo también sido declarada obligada solidaria en la mayoría de los procedimientos laborales por despido improcedente seguidos contra COMERCIAL JESSEN, S.L. y JESSEN HOSTELERÍA, S.L.

Así mismo entiende la AC que concurre la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1° de la LC ya que si bien la contabilidad de EMBUTIDOS REGIONALES MANCHEGOS, S.L. se ha llevado de forma material, ha incumplido los requisitos legales establecidos en la legislación mercantil en cuanto a legalización de la misma.

La AC no ha tenido acceso al Libro de Actas de la Sociedad, cuyos administradores manifiestan que no existe, tampoco ha sido facilitado el Libro Registro de Socios. Los Libros contables físicos y legalizados no han podido verificarse por la AC. En la información que facilita el Registro Mercantil sobre EMBUTIDOS REGIONALES MANCHEGOS, S.L., los últimos libros que aparecen legalizados son los del ejercicio 2010.

Respecto a las presunciones iuris tantum del artículo 165 la AC señala que concurren en esta concursada las de los números 1° y 2°:

1°.- 'Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso ', ya que el concurso se presenta en momento extemporáneo por tardío al verificarse en Junio de 2014 cuando la situación de insolvencia y la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones se había presentado en 2012 y se cronificó a lo largo de toda la anualidad de 2013 por la reducción significativa de sus ventas e ingresos, tanto de la concursada EMBUTIDOS REGIONALES M ANCHEGOS, S .L. como del resto de las empresas del grupo, fundamentalmente COMERCIAL JESSEN, S.L., empresa con actividad principal que impulsa la actividad de la concursada, presentando esta empresa ya valores negativos en 2011.

Habiendo excedido en definitiva el plazo de dos meses a que hace referencia el artículo 5.1 de la LC como indicativo del plazo para la solicitud de declaración de concurso, la AC entiende que se cumple el supuesto de presunción de existencia de dolo o culpa grave de incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que se conoció o debió de conocer la situación de insolvencia.

2°.'Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursa!, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores '.

La AC manifiesta que la concursada ha facilitado la documentación solicitada tras numerosos requerimientos, de manera incompleta y tardía y que para la gestión del grupo no se han seguido por los administradores en su totalidad las instrucciones facilitadas por la AC.

Respecto a esta empresa se destaca los mismos motivos de oposición a la calificación que se han mencionado en el fundamento precedente en cuanto a Jessen Hostelería S.L., con la única concreción de que en este caso se trataba de una entidad sin actividad efectiva.

Le resulta por tanto de aplicación la totalidad de argumentos recogidos en el fundamento precedente para entender que debe acordarse el carácter culpable del concurso, tanto en relación a las instrucciones del Administrador como a la falta de atribución de negligencia en el depósito de cuentas.

La conclusión es por tanto que el concurso debe calificarse como culpable por concurrencia de las causas previstas en el artículo 164.2.1º y 165.1. 1º y 2º.

SEXTO.- Resultando procedente la declaración de culpable de los concursos seguidos frente a las citadas empresas, resulta oportuno indicar que el art. 163, así como el art. 172.2.1º LC , como personas afectas por la calificación, en el caso de persona jurídica, sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

Ninguna duda cabe de que concurre tal condición en los dos administradores de derecho de la sociedad, D. Amadeo u Dª Sofía , quienes en tal condición han de responder de todas y cada una de las conductas analizadas en los informes de la Administración Concursal y que no se han visto desvirtuadas con ocasión de las alegaciones formuladas.

SÉPTIMO.- Confirmada la culpabilidad de las personas afectadas, conforme a la solicitud de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art.172.2 LC ; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa, la inhabilitación y la pérdida de derechos respecto del concurso.

En cuanto a la inhabilitación, Administración Concursal y Ministerio Fiscal han solicitado una extensión de dos años por cada uno de los concursos, duración mínima de entre las previstas en el artículo 172 LC .

En segundo lugar, el art. 172.2 LC fija un efecto 'ope legis', de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa, debiendo acordarse de conformidad al texto legal.

El administrador concursal y el Ministerio Fiscal han solicitado la condena a cubrir el déficit concursal de las empresas por improte del 100% de los créditos que no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa.

El actual art. 172 bis LC (antiguo 172.3 LC ) se refiere a la llamada responsabilidad concursal. En dicho precepto se dice que 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit.'

Los presupuestos para que se puede declarar e imponer dicha responsabilidad son los siguientes: a) Que la sección se haya abierto o reabierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; b) Que exista un déficit patrimonial entre el activo del concurso y el pasivo.

La condena sólo se puede imponer a los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho de la sociedad, que hayan desempeñado ese cargo durante los dos años anteriores a la declaración del concurso.

La ley no establece cuál es criterio a seguir para imponer o no imponer dicha responsabilidad. Sin embargo, el Tribunal Supremo en varias sentencias ya se ha pronunciado sobre la naturaleza de la responsabilidad concursal que resulta del art. 172 bis LC ; así, descartando su naturaleza sancionatoria, considera que se trata de una responsabilidad resarcitoria. En su sentencia de 17 de noviembre de 2011 (STS 8004/201, ponente Jesús Corbal) el Alto Tribunal, remitiéndose a la sentencia previas de 23 de febrero de 2011 (núm. 56), de 12 de septiembre de 2011 (núm. 615), y de 6 de octubre de 2011 (núm. 644) dice que 'la norma no es sancionadora porque la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales, sean de hecho o de derecho, que establece el art. 172.3 (desde la Ley 38/2011, de 10 de octubre , de reforma de la LC 22/2003, el art. 172 bis) deriva de serle imputable el daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa'. El objetivo de aquel precepto es exigir a los administradores la reparación del daño causados, directa o indirectamente, a los acreedores de la sociedad concursada que han visto perjudicados sus créditos por la insuficiencia del patrimonio de la compañía para pagarlos, en ese sentido la naturaleza de la responsabilidad es resarcitoria.

También el Tribunal Supremo, con la misma contundencia, ha rechazado que la tesis que han mantenido algunas Audiencias Provinciales, según la cual el único criterio no arbitrario para imponer dicha responsabilidad a los administradores sociales era la existencia de una relación causal entre sus conducta y la generación o agravación de la insolvencia. A este respecto, el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de octubre de 2011 ( STS 6838/2011 , fundamento jurídico 4º, ponente José Ramón Ferrándiz) ha dicho que:

'(...)para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172- la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164- haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -.Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable'.

En consecuencia, la imposición de la responsabilidad concursal debe de ser especialmente justificada, siguiendo criterios legales y atendiendo a las circunstancias objetivas y subjetivas que hayan condicionado el comportamiento de los administradores sociales al realizar el comportamiento que ha determinado la culpabilidad de la insolvencia de la compañía.

En el caso que nos ocupa, concurren varias circunstancias que han llevado a la calificación del concurso como culpable: las irregularidades en la contabilidad y el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso que agravó la situación de insolvencia de la empresa por los motivos ya expuestos. Se trata de causas que afectan fundamentalmente a terceros y cabe considerarlas graves.

Ponderando lo expuesto, así como las conductas imputables a los administradores de derecho, se cuantifica la condena en un 100% de los créditos que no se perciban en la liquidación de la masa activa. Condena que se impone a las personas afectadas por la calificación, en este caso los administradores sociales, que responderán cada uno de ellos en un porcentaje del 50%.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, procede su imposición a los demandados.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimando la solicitud de declaración de calificación culpableformulada por la Administración Concursal de COMERCIAL JESSEN S.L., JESSEN HOSTELERÍA, S.L., EMBUTIDOS MANCHEGOS, S.L, y el Ministerio Fiscal:

Debo declarar y declaro culpable los concursos de COMERCIAL JESSEN S.L., JESSEN HOSTELERÍA, S.L., EMBUTIDOS MANCHEGOS, S.L Debo declarar y declaro a D. Amadeo Y Dª Sofía como personas afectadas por la calificación.

Debo condenar y condeno a D. Amadeo Y Dª Sofía a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por dos años por cada uno de los concursos.

Debo condenar y condeno a D. Amadeo Y Dª Sofía , a perder cualquier derecho de contenido económico que ostenten o puedan ostentar ante la masa activa del concurso.

Debo condenar y condeno a D. Amadeo Y Dª Sofía a satisfacer el 100% del déficit concursal de los créditos que no se perciban por los acreedores en la liquidación de la masa activa, en un porcentaje cada uno de ellos del 50%.

Todo ello, con imposición de las costas causadas a los demandados.

Expídanse mandamientos al Registro Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Amadeo Y Dª Sofía .

Notifíquese a las partes la presente resolución. Contra la misma cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así lo acuerda, manda y firma D. Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez accidental del Juzgado de lo Mercantil de esta localidad.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Accidental que la dictó, estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí, doy fe.