Sentencia CIVIL Nº 191/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 782/2017 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
de BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo núm. 782/2017
JPI Núm. TREINTA Y OCHO de Barcelona
Autos núm. 620/16 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Ramon Vidal Carou
Magistrados:
Sergio FERNANDEZ IGLESIAS
Montserrat SAL SAL
S E N T E N C I A Núm. 191/2019
En Barcelona, a 1 de abril de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. CUARENTA Y CUATRO
de Barcelona, a instancias de BANCO SABADELL SA frente a MAC INVERSIONS EMPRESARIALS SL,
Raquel , CRUMA CONSULTORES DE GESTION Y DIRECCION EMPRESARIAL SA, y Jesús Manuel
, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por uno de los
codemandados contra la sentencia dictada en los mismos el día 22 de junio de 2016 por el Juez del expresado
Juzgado.

Antecedentes

1. La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por BANCO DE SABADELL, S.A., contra MAC INVERSIONS EMPRESARIALS, S.L., DOÑA Raquel , CRUMA CONSULTORES DE GESTION Y DIRECCION EMPRESARIAL, S.A. y DON Jesús Manuel DEBO DECLARAR Y DECLARO: A) Resuelto el contrato de arrendamiento financiero del bien de fecha 1-4-05 y B) Se condena a la demandada a: 1) La devolución y entrega inmediata de la finca registral núm. NUM000 , núm. NUM000 , sita en CALLE000 , NUM001 de SANT POL DE MAR inscrita en el Registro de la Propiedad de ARENYS DE MAR.

2) Al pago de las cuotas vencidas y no pagadas, más los intereses de demora devengados y gastos bancarios de las mismas, que asciende al importe de 14.027,20 euros.

3) A una indemnización de hasta el 25% de las cuotas pendientes de vencimiento equivalente a 100.133,75 EUROS.

4) Al pago respecto de todas las anteriores obligaciones dinerarias del interés de demora antedichos.

5) Al pago de las costas del presente pleito, a salvo de DON Jesús Manuel que no se le imponen.

C) Al propio tiempo se acuerda la cancelación de la anotación de Opción de compra que grava el bien arrendado, así como las anotaciones preventivas de embargo o cualquier otro gravamen inscrito sobre dicha opción de compra, librándose a tal efecto mandamiento al Registro de la Propiedad correspondiente.

2. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación el codemandado Jesús Manuel mediante escrito motivado del que dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 7 de marzo de 2017.

3. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou.

Fundamentos

4. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del Recurso.

5. Por la parte actora arriba indicada se presentó demanda de juicio ordinario para interesar la resolución de la escritura de arrendamiento financiero suscrita por la mercantil MAC INVERSIONS EMPRESARIALS SL y que dicha arrendataria, junto con las personas constituidas en fiadores solidarios, fueran condenadas al pago del saldo deudor de 214.582,69 euros que presentaba dicha escritura, con más los pronunciamientos accesorios relacionados con la restitución de la cosa que había constituido el objeto de dicho leasing inmobiliario, la finca registral núm. NUM000 de Sant Pol de Mar.

6. A dicha demanda se opuso únicamente el codemandado Jesús Manuel , uno de aquellos fiadores solidarios, alegando para ello que nunca le había sido notificada la resolución del contrato y, en cualquier caso, que la notificación había sido defectuosa y no podía considerarse válida ni eficaz. Asimismo, denunciaba la existencia de cláusulas abusivas en el contrato firmado, que la liquidación presentada por el banco era ininteligible y que la doble penalización reclamada era improcedente 7. La sentencia de primera instancia, tras una exposición de los requisitos que condicionan el válido ejercicio de la facultad resolutoria del art. 1.124 Cci, estimó en su integridad la demanda presentada por cuanto ' la notificación en el domicilio indicado en el contrato mediante burofax es fehaciente y dejar el aviso implica una notificación correcta ', sin entrar a analizar la abusividad de la cláusula del vencimiento anticipado que la parte consideraba abusiva por cuanto la arrendataria era una persona jurídica, MAC INVERSIONS EMPRESARIALS SL, y el Sr. Jesús Manuel había actuado como administrador suyo. De igual modo no consideró factible moderar la penalización pactada por cuanto, según reiterada jurisprudencia, no procede cuando precisamente el incumplimiento parcial es el presupuesto de la pena. Finalmente, consideró correcta la liquidación de la deuda presentada y avalada por la intervención del notario autorizante.

8. La anterior sentencia es recurrida en apelación por el demandante reconvenido para impugnar (i) la resolución del contrato decretada por el Juzgado; (ii) la condición de no consumidor y que el Juzgado rechazase el control de abusividad de las cláusulas del contrato, singularmente la del Vto. Anticipado; (iii) la liquidación de la deuda presentada por el banco; y (iv) la falta de moderación de la pena convencional.



SEGUNDO. - Notificación de la resolución contractual 9. Conforme recuerda la STS núm. 485/2012 de 18 de julio , la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada , bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato.

10. En el caso de autos, el BANCO SABADELL resolvió extrajudicialmente el contrato de leasing inmobiliario por incumplimiento de las obligaciones de pago de la arrendataria MAC INVERSIONS EMPRESARIALS SL, extremo que en verdad no se cuestiona por la recurrente que siempre fundamentó su oposición -y la impugnación de su recurso que ahora nos ocupa- en que no le había sido notificada correctamente la resolución del contrato.

11. De otra parte, conviene recordar que el Sr. Jesús Manuel en el presente procedimiento actúa en nombre propio, no como legal representante de MAC INVERSIONS y, en consecuencia, para el caso de considerar defectuosa la notificación resolutoria del banco, la demanda tan solo podria ser desestimada frente a él, pero en modo alguno su oposición podría frenar el éxito de la acción ejercitada frente a la prestataria y los demás fiadores.

12. No obstante ello, este Tribunal comparte la visión del iudex a quo conforme la notificación de la decisión resolutoria fue correcta al haberse verificado por un medio fehaciente como el burofax, tal y como venía estipulado en la cláusula 13 del contrato, y haberse practicado en el domicilio a tal efecto designado en el propio título de la obligación pues conforme a la cláusula 23 de la escritura ' para cuantas comunicaciones, notificaciones o requerimientos deban dirigirse a arrendatario y a los fiadores, si los hubiera, se señalan como domicilios respectivos los que figuran en esta escritura o los que hubieren comunicado con posterioridad a la compañía arrendadora con el oportuno acuse de recibo, y se reputarán válidas las comunicaciones dirigidas a los expresados domicilios, aunque fueren rehusadas, no recogidas, no se hallaren los interesados en los mismos o fueran recogidas por familiares, empleados, vecinos o cualquier otra persona ') 13. En efecto, no cuestionándose que el burofax remitido por el banco fue enviado al domicilio que el Sr. Jesús Manuel había consignado en la escritura de arrendamiento financiero a efectos de notificaciones (c/ DIRECCION000 NUM002 - NUM003 de Barcelona), la sola circunstancia de no ser hallado en dicho domicilio al tiempo de intentarse notificar el saldo deudor no priva de eficacia a dicho acto de notificación visto lo pactado al respecto por las partes en el propio contrato ( lex privata inter partes conforme al art. 1.091 Cci) y la propia doctrina jurisprudencial en esta materia que, con base en el principio o criterio de la autorresponsabilidad ( SSTS de 28 de Mayo de 1976 y 29 de Septiembre de 1981 , por ejemplo), entiende recibida una comunicación cuando su falta de recepción por el destinatario sea debida a causas imputables al mismo, tal y como acontece en autos con el recurrente a quien se le dejó aviso para que pasara a recogerlo por la oficina de correos e hizo caso omiso del mismo.

14. También se queja el recurrente de que la finca objeto de arrendamiento financiera era una casa-torre en Sant Pol en la que vivía junto con su familia y que, por tanto, no podía darse por buena una notificación intentada en la c/ DIRECCION000 de Barcelona. Sin embargo, nuevamente intenta el recurrente excusar su responsabilidad por una causa exclusivamente a él imputable como es la de no haber puesto en conocimiento del acreedor su cambio de domicilio.



TERCERO. - Condición del consumidor 15. La sentencia apelada le negó al demandado la condición de consumidor por cuanto el contrato de arrendamiento financiero lo había suscrito en su calidad de administrador de MAC INVERSIONS EMPRESARIALS SL y en la cláusula primera del contrato constaba expresamente el carácter mercantil de esta sociedad.

16. La parte recurrente impugna dicha decisión por cuanto el Sr. Jesús Manuel compró la finca para residir en ella con su familia y optó para ello por la fórmula del arrendamiento financiero en vez del préstamo hipotecario.

17. El motivo tampoco puede prosperar. La sociedad prestataria es una sociedad de capital y por tanto está fuera de toda discusión que, por su carácter mercantil, no puede ser consumidor.

18. Y aun cuando ya se ha dicho que el recurrente no actúa en calidad de administrador de la sociedad arrendataria sino en la de fiador solidario, baste recordar que el TJUE niega a los fiadores la condición de consumidor cuando mantienen un 'vínculo funcional' con la mercantil a la que afianzan, tal y como acontece en autos con el Sr. Jesús Manuel . Solo recordar que la STS núm. 314/2018, de 28 de Mayo , distingue, a nivel de fiadores, entre los administradores, los socios con 'participación significativa en el capital social' y los restantes. Y deja muy claro que, por el vínculo funcional que tiene con la sociedad mercantil, todos los administradores, sean del tipo que sean, nunca pueden ser considerados consumidores.



CUARTO.- Liquidación de la deuda y penalización 19. Insiste también la recurrente en que la liquidación de la deuda presentada por el banco no se ajusta a la realidad y que tampoco era cierta la certificación complementaria aportado en juicio por el banco conforme no había pagado ni una sola cuota de las convenidas por cuanto, según sus propios cálculos, podía llevara pagadas desde la firma del contrato el 1 de abril de 2005, una cantidad superior incluso a los 263.000 euros 20. Tampoco este motivo puede prosperar. La documentación acompañada por el banco para justificar el saldo reclamado es muy detallada y completa y viene, en principio, avalada por la supervisión notarial. Sin embargo, lo más relevante para este Tribunal es que se incluye en dicha acta de liquidación un extracto que refleja todos los movimientos habidos en la cuenta asociada a la operación financiera de autos y, por consiguiente, la parte tenía a su disposición todos los elementos de juicio necesarios para verificar que la liquidación de la deuda se había ajustado a lo pactado en contrato. Y al no haber presentado una liquidación alternativa y quejarse sin más de que no la entiende, ninguna razón advierte este Tribunal para desautorizar la presentada por el banco.

21. Y en cuanto a que en la certificación complementaria se diga que ni tan siquiera pagó ni una sola cuota, olvida la parte que el contrato de autos fue objeto de novación en cuatro ocasiones, concretamente en los años 2010, 2011, 2012 y 2013, y todas ellas con un mismo objeto: refinanciar la deuda pendiente. Y cuando por el banco se certifica que no había pagado ni una sola cuota, está haciendo referencia a que tras la cuarta novación del contrato, la que tuvo lugar el 20 de septiembre de 2013 (doc. 5), la parte no llegó a completar el pago de ninguna cuota y ello es perfectamente compatible con el hecho de que, con anterioridad, pudiera haber pagado otras cuotas pues la primera escritura del arrendamiento financiero había sido firmada en 2005.



QUINTO.- Cláusula penal 22. En la cláusula 13ª del contrato estaba previsto que la resolución del contrato comportará la obligación para el arrendatario ' de proceder a la inmediata devolución del bien objeto de este contrato, en perfectas condiciones de ocupación, libre vacuo y expedito, así como el pago por parte del arrendatario de todas las cuotas vencidas y no pagadas. Además, el arrendatario vendrá obligado al pago (...) de una indemnización de hasta un veinticinco por ciento (25%) de las cuotas pendientes de vencimiento, con cuantos gastos bancarios e impuestos se devenguen, incluidos los del acta notarial que se levantara con motivo de tal entrega '. Esta penalización, hechos los oportunos números, asciende al importe de 100.133,75 euros 23. La parte recurrente, al margen de considerar abusiva la referida cláusula 13ª, basa su impugnación en que ni de la liquidación de la deuda ni de la documental presentada permite saber cómo la financiera obtiene la cifra de 100.133,75 euros que reclama como penalización porque no se puede saber cuánto ha pagado y cuánto le falta por pagar de la cantidad de 526.537,12 euros más IVA, a que ascendía el total precio fijado en la escritura de arrendamiento financiero suscrita para la compra de la finca. Subsidiariamente, y para el caso de considerar que la referida cifra es correcta, que se procediera a su moderación por cuanto es una cláusula penal, máxima cuando el banco ya se ha enriquecido injustamente con esta operación financiera pues ya ha cobrado 263.000 euros, cobrará 100.000 euros más como penalización, recibe una casa-torre libre cargas y cobrara intereses y costas 24. En cuanto a que no sabe cómo la parte calcula dicha penalización, este Tribunal, mutatis mutandi , se remite a lo ya dicho al tratar del importe al que asciende la liquidación de la deuda pero mejor suerte, por el contrario, debe tener la petición de moderación que subsidiariamente cursa la recurrente.

25. En efecto, es doctrina reiterada que ' el mandato del artículo 1.154 Cci está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor ' y que ' la jurisprudencia (...) respetando la potencialidad creadora de los contratantes -artículo 1255 Cci- y el efecto vinculante de la 'lex privata' -artículo 1091 Cci 'pacta sunt servanda'-, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento (...) que se hubiera producido. La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido ' ( STS núm. 44/2017 de 25 de enero , con cita de la STS del Pleno núm. 530/16 de 13 de septiembre ) 26. En el caso de autos, el devengo de la pena convencional pactada se conecta con la cláusula resolutoria expresa prevista en el contrato, de suerte que si se actúa esta última, el acreedor puede o tiene derecho a reclamar la indemnización prevista como pena convencional. En principio, esta pena convencional quedaría sustraída de la facultad moderadora del art. 1154 Cci al producirse exactamente la situación prevista por las partes. Sin embargo, dados los términos en los que se encuentra redactada (' ...de hasta un veinticinco por ciento (25%)... ') y para evitar un ejercicio arbitrario de la misma, la parte acreedora debió justificar por qué exasperaba al máximo la pena prevista Al no haberlo hecho, entiende este Tribunal que lo más correcto es aplicarla en su grado medio, de ahí que se proceda su reducción en un 50% de su importe

SEXTO.- Costas y depósito para recurrir.

27. En cuanto a las costas de la primera instancia, la estimación del recurso presentado comporta la estimación tan solo parcial de la demanda presentada y, de conformidad con el artículo 394.2 LECi, que cada parte deba hacerse cargo de las propias y las comunes por mitad. Y en cuanto a las de esta apelación, que tampoco sean impuestas a a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución a la parte recurrente, para el caso de haberlo constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación presentado por Jesús Manuel , este Tribunal acuerda: 1º) Revocar la sentencia de 22 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm.

TREINTA Y OCHO de Barcelona a los solos efectos de reducir a CINCUENTA MIL SESENTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS DE EUROS (50.066,9 €) la penalización a cuyo pago vienen obligados los demandados y de dejar sin efecto la condena en costas de la primera instancia, confirmando el resto de sus pronunciamientos.

2º) No imponer tampoco las costas de esta apelación a ninguno de los litigantes, con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir en su caso.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal de concurrir los requisitos legales que lo condicionan (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), que se interpondrán ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados