Sentencia CIVIL Nº 191/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 521/2019 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00191/2020
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
-
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MJM
N.I.G. 07040 42 1 2018 0006661
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000521 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000900 /2018
Recurrente: CAIXABANK SA
Procurador: CATALINA SALOM SANTANA
Abogado: NOELIA ALONSO CIRIANO
Recurrido: Rocío
Procurador: GONZALO BERNAL GARCIA
Abogado: RICARDO GONZALEZ ZAYAS
S E N T E N C I A Nº 191
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Magistrados:
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
Dª. MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca, a veintiséis de marzo de dos mil veinte.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio
Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, bajo el número 900/18, Rollo
de Sala número 521/19, entre partes, de una, como demandada apelante CAIXABANK S.A., representada por
el Procurador de los Tribunales DOÑA CATALINA SALOM SANTANA y asistida del Letrado DOÑA NOELIA
ALONSO CIRIANO y, de otra, como demandante apelada e impugnante DOÑA Rocío , representada por el
Procurador de los Tribunales DON GONZALO BERNAL GARCÍA y asistida del Letrado DON RICARDO GONZÁLEZ
ZAYAS.
ES PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª. COVADONGA SOLA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma en fecha 27 de febrero de 2019 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por demandante Dª Rocío , con Procurador Sr. Bernal García, frente a la entidad financiera CAIXABANK S.A., con Procuradora Sra. Salom Santana, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro y Gestoría) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de abril de 2006 y del seguro de vida concertado con ocasión de la suscripción de dicho préstamo hipotecario, y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a la restitución de la mitad de los aranceles notariales de la escritura de préstamo y constitución de hipoteca; la totalidad de los devengados por la expedición de la primera copia y copia simple de dicho instrumento; todos los derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad; y la mitad de los honorarios de la gestoría que llevó a cabo la liquidación del impuesto y presentación de la escritura ante el Registro de la Propiedad, más los interese legales desde la fecha de cada pago. Así como las cantidades pagadas en virtud del seguro de vida en los términos acreditados el presente procedimiento y las que se sigan cobrando en virtud de dicho contrato declarado nulo, más los intereses legales desde la fecha de cada obro. Sin expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, siendo asimismo impugnada por la parte actora y seguido el recurso y la impugnación por sus trámites se celebró deliberación y votación el día 24 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare la nulidad de las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de abril de 2006, en concreto, la cláusula cuarta. 3, sobre comisión por reclamación de impagados y la cláusula 5, relativa a gastos a cargo del prestatario y que como consecuencia de ello se condene a la demandada a restituirle las cantidades abonadas por aplicación de las mismas, comprensivas de las comisiones por recobro abonadas, que ascienden a un total 1.185.- euros y los gastos abonados en concepto de notario, registro y gestoría. Asimismo reclama los gastos generados de la suscripción de un seguro de vida que le fue impuesto unilateralmente por la entidad demandada como consecuencia de la suscripción del préstamo hipotecario y por lo que ha abonado al momento de interposición de la demanda la suma de 5.697,12.- euros. Todo ello con más sus intereses legales y costas del procedimiento.

Opuesta la demandada a dichas pretensiones, la sentencia de instancia, estimando parcialmente la demandada, declara la nulidad de la cláusula relativa a gastos a cargo del prestatario y la del seguro de vida concertado con ocasión de la suscripción del préstamo, y condena a la demandada a restituir a la actora la mitad de los aranceles notariales de la escritura de préstamo y constitución de hipoteca; la totalidad de los devengados por la expedición de la primera copia y copia simple de dicho instrumento; todos los derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad; la mitad de los honorarios de la gestoría que llevó a cabo la liquidación del impuesto y presentación de la escritura ante el Registro de la Propiedad; las cantidades pagadas en virtud del seguro de vida y las que se sigan cobrando en virtud de dicho contrato declarado nulo; con mas los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, centrando sus motivos de impugnación en la improcedencia de la declaración de nulidad del seguro de vida y con ello de la condena a la restitución de las cantidades abonadas por la actora en virtud de dicho seguro, al considerar que no ha resultado acreditado que se le impusiera la concertación de dicho seguro, que ni tan siquiera se menciona en la escritura, ni tampoco que la cancelación del referido seguro conlleve la cancelación del préstamo, siendo que además el seguro se concertó con posterioridad al otorgamiento de la escritura de préstamo.

La parte actora, tras oponerse al recurso formulado de contrario, impugna la resolución de instancia en orden al rechazo de la declaración de abusividad de la comisión de reclamaciones de posiciones deudoras vencidas; considera que a diferencia de la comisión de apertura (que es la que analiza la juzgadora de instancia) la denunciada no forma parte del precio y que al constituir una condición general de la contratación puede ser sometida al doble control de transparencia y abusividad, siendo que la impuesta, contempla su aplicación automática, no guarda relación con ningún servicio utilizado por la entidad bancaria y no se ha probado ni justificado el cobro de la comisión.



SEGUNDO.- Comenzando por el análisis del motivo de impugnación alegado por la demandada apelante, baste para su estimación señalar que ya en la propia demandada se reconoce que en la escritura de préstamo no se incluye ninguna cláusula que obligue a la prestataria la suscripción de un seguro vida vinculado al préstamo ni tampoco que debiera suscribirse con una determinada compañía, por lo que ante la inexistencia de una condición general de la contratación, es evidente que no puede efectuarse el control de abusividad de la misma, conforme a la legislación tuitiva de consumidores y usuarios. Desconocemos, por falta de prueba, cuáles fueron las circunstancias en que se suscribió el citado seguro de vida, pero en cualquier caso, si parece desprenderse de lo actuado que no estaba vinculado a la concesión del préstamo, desde el momento en que la escritura se otorga el día 27 de abril de 2006 y según se desprende de las condiciones particulares de la póliza que se adjunta con la demanda, ésta se suscribe el día 17 de mayo de 2006 (aun cuando con efectos a día 27 de mayo de 2006). Por otro lado, aun cuando el objeto de dicha póliza sea garantizar a la entidad, 'en caso de fallecimiento o invalidez Absoluta y Permanente del asegurado, el cobro preferente del cantidades debidas por el préstamo', nada refleja sobre que la cancelación del seguro conlleve a su vez la cancelación del préstamo, de hecho contempla la posibilidad de sustitución del titular del préstamo, en cuyo caso, 'la póliza queda automáticamente anulada, reembolsando al asegurador la parte de prima proporcional al período sin cobertura'.

En cualquier caso lo relevante, se insiste, es que en la escritura no existe una cláusula que, como condición general de la contratación, imponga al prestatario la obligación de concertar dicho seguro y con una compañía aseguradora concreta, por lo que resulta imposible efectuar el control de abusividad que se peticiona.



TERCERO.- Igual suerte estimatoria, debe correr la impugnación formulada por la parte actora, en orden a la procedencia de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula cuarta, apartado 3 de la escritura por la que se establece: 'Transcurridos quince días sin que por la parte prestataria se hayan atendido las obligaciones de pago derivadas del presenta, se devengará a favor del Banco una comisión de reclamación de deuda impagada por importe de 30'05 Euros que se liquidará a partir del decimoquinto día contado a partir de aquel en que se hubiera producido el impago'.

Como ya ha tenido ocasión de señalar este mismo Tribunal, analizando cláusulas similares: ' se trata de una cláusula abusiva cuando no responde a un verdadero servicio prestado por la entidad, cuando no se han llevado a cabo efectivas gestiones de cobro y cuando dicha sanción ya queda cubierta por los intereses Así, recoge esta doctrina, la SAP Pontevedra, Sec 1ª de 31 de marzo de 2016 : Sobre esta cuestión establece la SAP Guipúzcoa, sec 2ª, 22 de mayo de 2015 : El artículo 10.1 LGDCU , vigente a la fecha de suscripción del contrato, dispone que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, deberán cumplir, entre otros, el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios.

Igualmente, según lo dispuesto en el art. 10.4 LGDCU , serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan dichos requisitos.

La norma tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone en su apartado segundo que 'No se tarifarán servicios u operaciones no practicados. Tampoco se incluirán en las tarifas, sin perjuicio de su reflejo en los contratos correspondientes, las penalizaciones o indemnizaciones que deba pagar el cliente por incumplimiento de sus obligaciones contractuales' y en su apartado tercero que 'Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'.

Por otra parte, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011 considera, en relación a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, que desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, su adeudo sólo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: a) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de dicho Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador); y b) Es única en la reclamación de un mismo saldo. Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación....

Si partimos de la necesidad de que las comisiones responden a servicios realmente prestados, cuyo coste variará en función del tipo de servicios o gastos derivados del mismo, no cabe establecer una cantidad fija, incurriendo en una duplicidad inadmisible por el mismo concepto cuando también se sanciona con la imposición de intereses de demora, situación que comporta el carácter abusivo tanto por la imposición de una indemnización fija y automática, sin ningún criterio de proporcionalidad, como por la fijación de cantidad por servicios no efectivamente prestados o que no cabe considerar ajenos a la mera administración del préstamo en lo que a la cantidad fija se refiere'.

A las sentencias que se citan en dicha resolución cabe añadir las más recientes de las AAPP Guadalajara de 27 de junio de 2017, Madrid 16 de enero de 2017, Barcelona 8 de septiembre de 2017 y Alicante de 15 de julio de 2016, que se pronuncia en el mismo sentido.

De igual parecer la STS de 25 de octubre de 2019, que precisamente con ocasión de analizar la abusividad de una comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento refiere: 'Decisión de la Sala: 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática.

Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: 'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13,Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts.

1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar'.

Como consecuencia de la nulidad que se declara, la demandada viene obligada a restituir a la actora las cantidades abonadas por aplicación de la misma y que según resulta del saldo de movimientos que adjuntó con el escrito de demanda, ascienden a un total 1.185.- euros, con más los intereses legales devengados desde cada cobro.



CUARTO.- En consonancia con lo expuesto al estimarse el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la impugnación formulada por la parte demandada, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.



QUINTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA CATALINA SALOM SANTANA, en representación de CAIXABANK S.A. y la impugnación formulada por el Procurador de los Tribunales DON GONZALO BERNAL GARCÍA, en representación de DOÑA Rocío , ambos contra la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, en los autos de Juicio Ordinario número 900/18, de que dimana el presente Rollo de Sala, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el sentido de: 1.- Se deja sin efecto la declaración de nulidad del seguro de vida vinculado al préstamo hipotecario concertado mediante escritura pública de fecha 27 de abril de 2006 y en consecuencia, la demandada no viene obligada a restituir a la actora las cantidades abonadas en virtud de aquel contrato de seguro.

2.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula 4, apartado 3, ('Comisión de reclamación de deuda impagada') que se contiene en la mencionada escritura de préstamo con garantía hipotecaria, condenando a la demandada a su eliminación y a que reintegre a la actora las sumas abonadas por aplicación de la misma, que ascienden a un total de 1.185.- euros, con más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Se confirman el resto de los pronunciamientos que se contienen en la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición sobre las costas devengadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.