Sentencia Civil Nº 192/2005, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 263/2005 de 27 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00192/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA

Sección 001

Domicilio : PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf : 979.167.701

Fax : 979.746.456

Modelo : SEN01

N.I.G.: 34120 37 1 2005 0101307

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000263 /2005

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PALENCIA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000135 /2004

RECURRENTE : DIRECCION000 de Palencia

Procurador/a : MARTA DELCURA ANTON

Letrado/a : LUIS VILLARRUBIA MEDIAVILLA

RECURRIDO/A : Amelia

Procurador/a : FERNANDO JOSE FERNANDEZ DE LA REGUERA CALLE

Letrado/a : JOSE LUIS HERNANDEZ GAJATE

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NUMERO CIENTO NOVENTA Y DOS

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

DON CARLOS JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON ANGEL MUÑIZ DELGADO

DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSE

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Palencia, a veintisiete de Junio de dos mil cinco

VISTOS en grado de Apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los

Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 135/2004, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N.1 de PALENCIA, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 10 de febrero de 2005, a los que ha correspondido el Rollo

263/2005, en los que aparece como parte apelante la DIRECCION000 de Palencia, representada por la Procuradora Dª MARTA DELCURA

ANTON, y asistida por el Letrado D. LUIS VILLARRUBIA MEDIAVILLA, y como apelada Dª

Amelia representada por el Procurador D. FERNANDO JOSE

FERNANDEZ DE LA REGUERA CALLE, asistida por el Letrado D. JOSE LUIS HERNANDEZ

GAJATE, siendo Magistrado/s Ponente el Ilmo. Sr. MAURICIO BUGIDOS SAN JOSE.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: "Estimando la demanda promovida por Amelia contra la DIRECCION000 de Palencia, debo declarar y declaro que el local de la actora sito en la DIRECCION000, no está sujeto a la servidumbre de conducción de agua caliente para calefacción comunitaria, como predio sirviente, en beneficio de la comunidad como predio dominante, en la forma y trazado aéreo que se ha ejecutado en octubre de 2.002, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a retirar del local de la actora el circuito aéreo de tubos de calefacción, condenando expresamente a la parte demandada al pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso la parte demandada el presente Recurso de Apelación que fue admitido en ambos efectos, y se sustanció con la intervención de los Letrados indicados en el encabezamiento de la presente resolución, solicitando el de la apelante la revocación de la Sentencia apelada, y el apelado la confirmación de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Accionó Dª Amelia contra la DIRECCION000 en reclamación del dictado de sentencia por la cual se determinase que un local del que era propietaria no estaba sujeta a servidumbre de conducción de agua de calefacción, y se condenase a la demanda a hacer desaparecer conducciones de agua de calefacción que indebidamente habría instalado en el local de la actora, aunque subsidiariamente se le indemnizase para el caso de que no se ordenase la retirada de tal conducción en la cantidad de 6.000 Euros, y el Juzgado "a quo" dicta sentencia en fecha 10 de febrero de 2005 por la cual estima la demanda en la primera de las peticiones, declarada la negación de servidumbre y condena a la Comunidad demandada a hacer desaparecer conducciones de agua de calefacción, en concreto por un altillo del local de la actora; y contra dicha sentencia se alza la representación de la DIRECCION000 que solicita su íntegra absolución.

En esencia lo que se decía en el escrito de demanda era que siendo la actora propietaria del local litigioso, se había establecido una conducción de calefacción por el espacio que discurre entre un falso techo y el techo propiamente dicho, sin acuerdo de la Junta de Propietarios, modificando el lugar por el que hasta entonces discurría la conducción de calefacción, establecido desde la construcción del edificio en que su ubica el local litigioso, constituyendo así una servidumbre que la parte actora entiende que no encuentra amparo legal, si bien y como ya se ha advertido, subsidiariamente para el caso de que no se declarase así pedía una indemnización en concepto de daños y perjuicios provocados por la modificación de conducción de calefacción.

La Juzgadora "a quo" entendió de que no existía servidumbre y por eso estimó la demanda, y la DIRECCION000 presenta recurso en que se insiste en la no existencia de servidumbre, y en todo caso en la improcedencia del pago de indemnización, pues a su decir sino se declara la no existencia de servidumbre, ninguna indemnización habrá de satisfacerse; en escrito de recurso de que dado traslado a la contraparte fue objeto de oposición pidiéndose la confirmación de la sentencia recurrida o que en último término se acogiese la petición subsidiaria que obra en el escrito de demanda.

SEGUNDO.- Esta Sala ya en fecha 10 de febrero de 2005 dictó sentencia en asunto igual al que nos ocupa, también era la misma Comunidad la demandada, aunque distintas demandantes, y aunque se hacía la misma alegación que en el presente caso, entonces el Fundamento Jurídico segundo resolvía sobre motivo de recurso que habían presentado las actoras, puesto que en primera instancia no se las había dado razón, que insistían en que su local no estaba gravado con servidumbre; y paradójicamente también en este caso ha estudiarse como primer motivo de recurso la existencia o no de servidumbre, puesto que aunque en primera instancia el resultado del pleito ha sido distinto a aquel al que nos estamos refiriendo, el motivo de recurso coincide, esto es ¿antes de la realización de obras de modificación de conducto de calefacción existía servidumbre en favor de la DIRECCION000 ó no?. Esta Sala ya dictó al respecto que la resolución de tal motivo de recurso requiere, como primer argumento, considerar si con anterioridad a que se produjese la modificación de conducción de calefacción al edificio en que su ubica el local litigioso, existía una servidumbre a favor de la Comunidad de Propietarios, siendo predio sirviente dicho local, y la respuesta debe de ser negativa.

Entonces, visionada la cinta del acto del juicio se llegó a la conclusión de que los tubos de calefacción, con anterioridad a la reforma realizada, discurrían por debajo no sólo de la baldosa delimitadora del asiento o base del local, sino también del hormigón en que se asentaba dicha baldosa, en concreto en tierra, conclusión a la que llega esta Sala también en este caso, porque si bien uno de los peritos, en concreto el que depuso a instancia de la Comunidad, también ahora afirma que dada la forma de salir la conducción de los tubos de calefacción desde la caldera, estos debían de ir por el cemento hormigón, dijo que no había visto la situación de conducción de calefacción con anterioridad al planteamiento del pleito. Tal criterio, no encuentra corroboración ni siquiera en las manifestaciones del Sr. Presidente de la Comunidad, que al referir cuando comenzaron a hacerse las obras y descubrir el lugar por donde discurrían los antiguos conductos de calefacción, observó como estos iban por tierra, es decir no por hormigón; por ello debe de concluirse que los conductos discurrían por el suelo del local, pero no propiamente por la baldosa delimitadora del mismo, es decir por la parte exterior de éste, que sí podríamos considerar elemento privativo, sino por el asiento de dicha baldosa, en concreto por el conjunto físico que podríamos denominar suelo, que es un elemento común del edificio, siendo suficiente para hacer tal afirmación la remisión al artículo 396 del vigente Código Civil, que al definir la propiedad horizontal describe como uno de los elementos comunes del edificio, entre aquellos que sean necesarios para su adecuado uso y disfrute, el suelo.

Además, tal artículo y los correspondientes a la Ley de Propiedad Horizontal han sido interpretados por la jurisprudencia en el sentido de considerar de forma indubitada que dicho componente es un elemento común, y así la sentencia de 31 de marzo de 1980 dice que "el suelo es elemento común por naturaleza en cuanto que sobre el mismo se asienta el edificio, y está consecuentemente adscrito en la proporción correspondiente a cada uno de los espacios delimitados o susceptibles de aprovechamiento independiente", y la de 18 de marzo de 2000, que dice "que el suelo en cuanto a que equivale al sitio o solar en que se asienta el edificio, es decir su base física, que limita la propiedad y también la superficie artificial que se hace para que los pisos resulten sólidos, con arreglo al artículo 396 del Código Civil, es siempre elemento común, esencial y colectivo y tal condición es permanente".

Resuelta pues de lo dicho que siendo el suelo elemento común, el que discurran por él tubos de calefacción no supone la existencia previa de servidumbre a favor de la Comunidad e impedimento o carga de local litigioso.

TERCERO.- La siguiente cuestión que se debe de considerar es si el lugar por el que se discurre en la actualidad el tubo o los tubos de calefacción es propiedad o no de las actoras y en consecuencia si se ha constituido una servidumbre o no, y la respuesta la da el lugar por el que discurren en la actualidad los tubos de calefacción no es sino un espacio aéreo incluido dentro de la propiedad del local litigioso.

En efecto, es esta una cuestión pacifica y que resulta de la valoración de la prueba practicada, teniendo en cuenta fundamentalmente el informe del perito Sr. Jose María, que afirmó que los tubos van entre los forjados o techo propiamente dicho y un falso techo del local, y tal espacio en modo alguno puede constituirse ni en todo ni en parte como de propiedad de la Comunidad. Tal espacio físico existe por conveniencia de las actuales propietarias y la delimitación interior del local que se ha hecho por medio de lo que se llama un falso techo de escayola, en modo alguno impediría una modificación y una elevación del falso techo pues hasta los forjados del techo propiamente dichos el espacio existente es de su exclusiva propiedad. Ni tuvieron que pedir permiso a la Comunidad para bajar el techo ni lo tendrían que pedir para su supresión, precisamente porque tiene el dominio del espacio.

Lo anterior quiere decir que el que en la actualidad se atraviese dicho espacio por la conducción de la calefacción constituye una carga para la propiedad, y en consecuencia la pregunta que surge es si la servidumbre que ello supone encuentra o no amparo legal, pregunta a la que se dará respuesta en el siguiente Fundamento Jurídico.

No obstante lo anterior debe de advertirse que en el escrito de recurso la Comunidad de Propietarios afirma que con anterioridad al discurrir los tubos en cuestión por el lugar que se ha descrito, también existían otras instalaciones, y se dice en el escrito de recurso, pero no en el escrito de contestación a la demanda, introduciendo un hecho nuevo, que por ello no puede resolverse inaudita parte y en consecuencia ni siquiera deben entrarse en su estudio.

CUARTO.- Contestando a la pregunta a que hacíamos referencia en el anterior Fundamento Jurídico, debe de advertirse que el artículo 9.1-C de la Ley de Propiedad Horizontal sólo obliga al propietario del piso o local litigioso a permitir las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes y de interés general, siempre con derecho a indemnización de daños y perjuicios, por lo que habrá de estudiarse si nos encontramos o no ante dicha situación.

Retomando la sentencia de esta Sala de fecha 10 de febrero de 2005, en ella se decía que en el acto del juicio había quedado acreditado, no sólo por manifestación del perito de la actora, sino también de la demandada, que las posibilidades de que la conducción de calefacción discurriesen por el lugar que lo venía haciendo eran ciertas, y así también que podría establecerse un nuevo modo o sistema de discurrir los tubos de calefacción sin invadir el local litigioso. Sin embargo también los peritos en cuestión coincidieron en que tanto la solución de que las conducciones siguiesen discurriendo por debajo del suelo, como la adopción de un nuevo sistema distinto al que se combatió en el escrito de demanda, para el discurrir de los tubos de calefacción, sería no sólo laborioso sino muy caro, precisamente por conllevar trabajos muy considerables, y si ello es así debe de convenirse en que una interpretación lata del concepto "imprescindible" del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, ampararía la constitución de tal servidumbre; y tal argumento debe de darse por reproducido en el presente caso.

Tal concepto de "imprescindible" no puede referirse sólo a aquella situación en que la constitución de servidumbre sea la única posibilidad para la creación de un servicio común, sino que habrá de entenderse que abarca aquella situación en que independientemente de la posibilidad de que el servicio general se establezca sin constitución de servidumbre, ello sea a través de trabajos costosísimos tanto en su propio contenido como en su precio, siendo contrario a la lógica de las cosas el que se adopte la última de las soluciones, esto es la no constitución de servidumbre. En consecuencia procede la servidumbre no sólo en aquellos casos en que la constitución de servidumbre sea única vía o posibilidad para establecimiento de un servicio general, sino también cuando sea no sólo el más adecuado sino también el más asequible económicamente, y exista una desproporción rotunda entre el costo de constitución de servidumbre y el precio de establecimiento de servicios generales sin constitución de servidumbre.

Cierto es sin embargo que en el presente caso la constitución de la servidumbre debería haberse realizado siguiendo las formalidades que se establecen en el artículo 17 de la misma Ley de Propiedad Horizontal, pues es el artículo 9 de la misma el que hace remisión, y que en el presente caso la constitución de servidumbre no se hizo así, más sin embargo ello no justifica "per se" el que pueda estimarse la demanda en cuanto a la petición principal, y de ahí que se va a estimar el recurso, si bien aceptando la petición subsidiaria de la actora. Aparece que en su día la Comunidad adopta un acuerdo para la reparación de calefacción, en el que no se describe para nada que atraviesen los conductos de calefacción por la propiedad de la actora, o de otros copropietarios, y aparece también que ante la dificultades que surgen, como dice el Presidente de la Comunidad en el acto del juicio, para que la reparación se hiciese sustituyendo la antigua conducción por una nueva que discurriese por el mismo sitio, éste fue aconsejado por las empresas que habían de realizar la obra, y por ello idea y decide la invasión del local de las actoras, lo que hace evidente que no se siguió el cauce del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, más es cierto también que con posterioridad, en Junta de Propietarios de fecha 22 de septiembre de 2003 por la Junta se dio un apoyo expreso a la actuación del Presidente en la cuestión que nos ocupa. Ello así supone que nos encontramos con la voluntad mayoritaria de la Comunidad a favor de la construcción de la servidumbre, cierto que después de haberse constituido dicha servidumbre y también con que la constitución de servidumbre está justificada y por ello debe de ser mantenida, eso sí con la indemnización a que se hará referencia en el Fundamento Jurídico siguiente.

QUINTO.- Como se dice ha de resolverse la acción subsidiaria ejercitada, que ya se ha dicho que se estima, que es la indemnización de daños y perjuicios.

Esta Sala entiende correctamente ejercitada la acción negatoria de servidumbre o en su defecto la subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, sin entrar a considerar las posibilidades de impugnación de las actas y acuerdo de fecha 22 de enero de 2003, y la compatibilidad o exclusión entre ejercicio de la acción de impugnación de los acuerdos comunitarios y la negatoria de servidumbre o subsidiariamente la de petición de indemnización de daños y perjuicios, puesto que además es cuestión que no ha sido planteada por la parte demandada, y la forma en que de hecho se constituyó la servidumbre, por vía de hecho y decisión del Sr. Presidente de la Comunidad, aunque después fuese ratificada por la Comunidad, obvia cualquier otra consideración.

Sin embargo lo que sí que resulta es que aunque se considere como imprescindible la constitución de servidumbre, es el mismo artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal el que dice que la misma conllevará el derecho al resarcimiento de daños y perjuicios y de otro lado no debe de olvidarse que por definición del artículo 530 del Código Civil, "la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño", de donde se desprende que por esencia supone una merma en las facultades del propietario, que debe de ser indemnizado cuando así lo acuerden las partes implicadas, en el supuesto de constitución voluntaria de servidumbre o cuando lo establezca la Ley en supuestos de servidumbres legales.

Ello supone que la acción subsidiaria ejercitada debe de estimarse, pues aún declarando que la constitución de servidumbre que consiste en la nueva ubicación de la conducción de calefacción es conforme a Ley, las propietarias deben de ser indemnizadas. La parte actora tasa daños y perjuicios en la cantidad de 6.000 Euros; la parte demandada se opone y alega prescripción del artículo 1968 del Código Civil, considera excesiva la cantidad, si bien en relación con la prescripción, en el escrito de recurso tal parte demandada no insistió en la misma.

Por lo que se refiere a la indemnización, debe de advertirse que nos encontramos ante un local de 62 metros cuadrados, ubicado en una zona sino céntrica, sí de expansión de la ciudad o residencial, con posibilidades comerciales, próximo a un complejo deportivo, lo que se dice por conocimiento directo de la Sala, es decir también con posibilidad cierta de transmisión de local si a las actoras conviniere. Ello así no cabe duda que la colocación de tubos de calefacción entre el falso techo y el techo supone una merma o limitación de las posibilidades, sino ahora, en cuanto a cual es el contenido de actividad que se desarrolla en el local, si para un futuro, para las propias actoras o para el caso de transmisión de propiedad o de uso, pues en la práctica supone una privación de tal espacio. Por ello queda probado el perjuicio que para las actoras supone la constitución de servidumbre, y su cuantificación debe de hacerse en la cantidad de 4.000 Euros, como adecuado a las circunstancias descritas. Es verdad que en el pleito a que se ha hecho antes referencia se fija una cantidad de 6.000 Euros, pero también la superficie del local era de aproximadamente 1/3 superior al que ahora nos ocupa, y de ahí la reducción en la indemnización en la misma proporción.

La determinación de indemnización se hace al amparo de lo objetivado en autos por más que en alguna de las consideraciones que se hace influya el conocimiento directo del Tribunal, más en todo caso el carácter de zona residencial se revela de las propias manifestaciones prestadas por los perito s en el acto del juicio, así también por el Presidente de la Comunidad y hasta por la antigüedad de la edificación, número de pisos del edificio y descripción de otros locales pertenecientes al mismo. En consecuencia tras valorar el conjunto de circunstancias es por lo que se va a estimar la demanda en cuanto a la acción subsidiariamente ejercitada, previa desestimación del resto de peticiones contenidas en el escrito de demanda, en concreto la petición a) y petición b) referidas a la acción negatoria de servidumbre y a la condena a la Comunidad de supresión de la obra realizada para la constitución de la misma.

Por ello el recurso se estima en la forma dicha, esto es aunque se pide la total absolución de los pedimentos de demanda, se acoge tal absolución para los pedimentos a) y b), pero ello supone que la Sala ha de entrar a considerar el resto de peticiones contenidas en la demanda que se estiman.

SEXTO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada al producirse la estimación del recurso en la forma dicha.

Por lo que se refiere a las costas de primera instancia tampoco se hace pronunciamiento, atendido que la estimación de la demanda se hace de la acción subsidiariamente ejercitada, y que por tanto la oposición a la demanda parece lógica y ha tenido reflejo práctico en el resultado final del pleito.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de la DIRECCION000 DE PALENCIA, contra la Sentencia dictada el día 10 de Febrero de 2.005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palencia, en los autos de que ese Rollo de Sala dimana, debo REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE la mismas y en consecuencia de lo anterior ABSOLVEMOS a la Comunidad de Propietarios en cuestión de los pedimentos a) y b) que constan en el suplico del escrito de demanda, pero sin embargo acogiendo parcialmente el resto de pedimentos contenidos en demanda la CONDENAMOS a que abone a Doña Amelia la cantidad de CUATRO MIL EUROS (4.000 €) por los conceptos enumerados en el Fundamento Jurídico quinto de esta sentencia, y todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas alzadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.