Sentencia Civil Nº 192/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 432/2006 de 10 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 432/2006

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 453/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CINCO DE EL VENDRELL

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

En Tarragona, a diez de mayo de dos mil siete.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apela-ción interpuesto por D. Ángel Jesús , representado en la instancia por el Procurador Sr. Escudé y defendido por la Letrada Sra. Felip, contra la sentencia dictada por el Juzga do de 1ª Instancia núm. Cinco de El Vendrell el 20 de abril de 2006, en autos de Juicio Ordinario núm. 453/2004 en los que figura como demandante PROMOTORA BE-GAMP S.L. y como demandado D. Ángel Jesús .

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Calles en nombre y representación de Promotora Begamp S.L. contra D. Ángel Jesús , debo condenar y condeno al demandado a que en virtud de su intervención como profesional de la proyección y en su caso dirección de la obra de edificación del inmue-ble ubicado en la calle DIRECCION000 , número NUM000 de Torredembarra, subsane los defectos de origen estructural según informe acompañado a la demanda como documento núme- ro 12 (páginas 24 y 25) y que se describen como fisuras en paredes interiores, techos y rotura de la fábrica de ladrillo y grietas en las fachadas. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de ape-lación por el demandado en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presenta-do.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presenta do para que formulen adhesión o impugnación al mismo, por la actora se interesó su de-sestimación.

CUARTO.- Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

Fundamentos

PRIMERO.- Alzándose contra la sentencia de instancia la representación pro-cesal del demandado, el arquitecto Sr Ángel Jesús , y reproduciéndose mediante el primer motivo de impugnación la excepción de "falta de legitimación activa de la promotora ac tora BegampS.L.", no cabe otra decisión que su desestimación, toda vez que la acción ejercitada es la derivada del incumplimiento contractual (art 1101 y ss C.Civil ), no la de responsabilidad decenal por ruina de la obra (art 1591 C.Civil ). Y de ahí, que admitido por propio ahora apelante que fue la aquí demandante, la promotora- constructora Be-gamp S.L., quien con él convino la redacción del proyecto y dirección de la obra, deba necesariamente reconocérsele legitimación activa para el ejercicio de la acción actuada en la demanda, nacida del presunto incumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el recurrente como consecuencia del contrato de "obra o empresa" que vincula a los liti- gantes, en el que el profesional, mediante remuneración, se obliga a prestar al comitente no propiamente su actividad profesional, sino el resultado producido por la misma, o lo que es igual, una prestación de resultado íntimamente ligada con la finalidad deseada y prevista por los contratantes; en concreto, en el caso que nos ocupa, la redacción de un proyecto revestido con las condiciones o requisitos precisos para que la obra a que se re-fiere pueda ser correctamente realizada.

SEGUNDO.- Igual tratamiento desestimatorio merece el segundo motivo, me-diante el que se viene a tachar a la resolución de instancia de haber incurrido en una in-congruencia "extrapetita", aduciéndose que "se ha resuelto en base a una acción diferen-te a la invocada"; ya que si bien como dice la S.T.S. de 1-6-91 "" la doctrina de la sustan ciación que sigue esta Sala, permite que extraída la esencia de los hechos se apliquen los principios "da mihi factum, dabo tibi ius" y "iura novi curia", pero con el límite impues-to por la congruencia de que no se altere la acción ejercitada, pues su cambio conculca-ría el pº de contradicción"", (vid en ese mismo sentido S. S.T.S. de 9-1-92, 3-12-03 y 28-6-04 ), basta una mera lectura de la sentencia impugnada para constatar como no se da el vicio denunciado, al estimarse acreditado por la Juzgadora "a quo" que las patolo-gías existentes obedecen a un defecto del proyecto, y ello constituye una incorrecta reali zación del trabajo que le fue encomendado y, en definitiva, una contravención enmarca-da en el art 1101 "in fine" del C.Civil . Por lo que es evidente que ninguna infracción puede imputársele cometida por haber sido en base a ello condenado.

TERCERO.- Sentado ello, tampoco puede prosperar el tercero y último moti-vo, mediante el que se alega que "la naturaleza de las patologías excluye la viabilidad e-jercitada, al constituir un vicio oculto que no existía, ni era apreciable cuando se vendie- ron los pisos; por lo que se trata de una patología, que al manifestarse en los años poste-riores a la venta, se incardina en la acción decenal, que había de ejercitarse por los pro-pietarios afectados, e implicaría a todos los agentes que van a intervenir en la construc-ción y, por ende, debe desestimarse la demanda"; cuando y amen de que de contradicto- ria debe calificarse la actuación del demandado, -ya que tras indicar textualmente que no es objeto de controversia la naturaleza de las patologías, y que para la resolución de la li tis debe tomarse en consideración el informe del perito Sr Jose Ángel , que fue designado judi cialmente, nos encontramos que no obstante afirmarse por el citado perito que las patolo gías que constituyen el objeto de esta litis "son deficiencias de carácter estructural, que tienen su origen en vicios del proyecto, por error o deficiencia en el cálculo o diseño...", se mantiene al mismo tiempo que las obligaciones asumidas por el demandado fueron correctamente cumplidas-, dado que la prueba practicada, en especial, el referido infor- me del perito Don Jose Ángel , permite así compartir la conclusión alcanzada en la resolución impugnada en cuanto al origen de las expresadas patologías, es incuestionable la respon- sabilidad del Sr Ángel Jesús por incumplimiento contractual al no haber cumplido correcta-mente con su prestación, esto es, -como ya se expusiera en el anterior Fdo- "por haber in currido, en definitiva, en la contravención enmarcada en el art 1101 "in fine" del C. Ci-vil".

CUARTO.- Ex art. 398.1 en relación con el art. 394.1 y 3 párrafo último L.E. C ., han de imponerse al apelante las costas de esta alzada, en cuya actuación procesal se aprecia temeridad, manifestada al mantener de forma totalmente infundada que la acción ejercitada es la decenal y no la de incumplimiento contractual.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinen te aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representa-ción de D. Ángel Jesús contra la sentencia dictada con fecha 20 de abril de 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. Cinco de El Vendrell ,

1ª) Confirmamos la citada resolución, y

2º) Imponemos al apelante las costas de esta alzada, en cuya actuación se apre-cia temeridad.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.