Sentencia Civil Nº 192/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 432/2009 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00192/2010

SENTENCIA NÚMERO: 192/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a treinta de marzo de dos mil diez.

VISTO por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 1103/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 432/2009, en los que aparece como parte apelante D. Pascual , representado por el procurador Dª ANA CRISTINA CORTES CARBONEL, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER MORENO CARBONELL y como parte apelante Dª Alejandra , representada por el procurador D. JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN, y asistido por el Letrado Dª GLORIA LABARTA BERTOL, es parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos, con fecha 20 de marzo de 2009, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimo en la forma relatada la demanda interpuesta por Pascual contra Alejandra y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio indicado con los efectos inherentes a tal declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes: 1.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesado la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.- 2.- La guarda y custodia del hijo/a/os/as menor/es de edad, entendida como atribución de la compañía de los hijo/a/os/as menor/es de edad, se otorga a Alejandra , compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar. Sobre el ejercicio de la autoridad familiar por los progenitores, el Art. 68 de la Ley 13/2006, de 27 de diciembre , señala que éstos han de actuar según lo que lícitamente hayan pactado en documento público, y en defecto de previsión legal o pacto actuarán, conjunta o separadamente, según los usos sociales y familiares. En los casos de divergencias en el ejercicio de la autoridad familiar, cualquiera de los padres puede acudir al Juez para que resuelva de plano lo mas favorable al interés del hijo, si no prefieren ambos acudir a la Junta de Parientes con el mismo fin, a la vista de todo lo indicado, se acuerda que es necesaria la intervención de ambos progenitores, a título solo ejemplificativo, para las decisiones relativas a la salida al extranjero de los hijo/a/os/as meno/es, al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo y/o de domicilio del hijo/a/os/as menor/es de edad, y para cualquier tipo de intervención psicológica, quirúrgica o tratamiento médico no banal, esté o no cubierto por la Seguridad Social, naturalmente, todo ello fuera de supuestos de urgencia que sí requieren la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medidas adoptadas por la vía más rápida posible. Se impone también la intervención de decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, sin que al respecto, tenga prioridad alguna el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar los actos religiosos. Ambos progenitores, sin distinción tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a sus hijos, y a que se les facilite a los dos, toda la información académica y boletines de evaluación, así como a obtener información a través de las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Del mismo modo, como regla general, los progenitores tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.- 3.- En defecto de acuerdo se establece el siguiente régimen de visitas mínimo para que el hijo/a/a/as menor/es pueda/n estar en compañía del progenitor no custodio, consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto a las 17,30 horas, al lunes siguiente por la mañana en que el padre la llevara directamente al centro escolar y dos tardes entre semana en periodo escolar que, a falta de acuerdo entre las partes, lo serán los martes y los jueves, desde la salida del colegio por la tarde donde los recogerá el progenitor no custodio hasta las 20,30 horas en que la retornará al domicilio del progenitor custodio, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano. Las vacaciones escolares de verano por mitad, se dividen en dos periodos, el primero desde el último día lectivo por la tarde, 17 horas, hasta el 31 de julio por la tarde, 17 horas, y el segundo periodo del 31 de julio por la tarde, 17 horas, hasta el día anterior al comienzo del curso por la tarde, 17 horas. Las vacaciones escolares de Navidad por mitad, se dividen en dos periodos, el primero desde el último día lectivo por la tarde, 17 horas, hasta el 31 de diciembre por la mañana, 12 horas, y el segundo periodo del 31 de diciembre por la mañana, 12 horas, hasta el día anterior al comienzo del curso, por la tarde, 17 horas. Las vacaciones escolares de Semana Santa y Fiestas del Pilar corresponderán íntegras cada año a un progenitor de la siguiente forma. Los años pares corresponde la Semana Santa a la madre y las Fiestas del Pilar al padre y los años impares corresponden la Semana Santa al padre y las Fiestas del Pilar a la madre. Fuera de los casos ya fijados de Semana Santa y Fiestas del Pilar, en caso de falta de acuerdo, la madre elegirá periodo en los años pares y el padre en los impares. La entrega y recogida del hijo/a/os/as menor/es de edad, se realizará, fuera de recogidas directas o entregas directas en el colegio ya prefijadas, en punto de encuentro de familia de Zaragoza durante al menos un año desde la fecha de esta Sentencia en control absoluto de las transiciones, debiendo cada dos meses informar el PEF a este juzgado del desarrollo de tales transiciones, y pasado tal año, si no existe ningún problema, las recogidas y entregas se harán en el domicilio del progenitor custodio. Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas establecido. Así, tras cada periodo de vacaciones las visitas se han de reanudar en la forma en que quedaron antes del comienzo del último periodo de vacaciones y el progenitor que disfrutó del último fin de semana antes de las vacaciones no disfrutará del primer fin de semana tras las vacaciones. Los llamados "puentes escolares" se unirán al fin de semana, por lo que el progenitor al que le corresponda ese fin de semana, tendrá a su hijo/a/os/as menor/es durante la totalidad de dicho "puente". Si los hijo/a/os/as menor/es padecieran alguna enfermedad que les impidiera las visitas y la salida del domicilio, el progenitor no custodio podrá visitarlos en el mismo durante una hora cada día, que señalara el progenitor custodio, de los que le correspondieran en el régimen de visitas expuesto. En cuanto a comunicaciones telefónicas e información sobre rendimiento escolar, el progenitor custodio como detentador de la guarda y cuidados diarios y permanentes del hijo/a/os/as menor/es, y como receptor de toda la información educativa del hijo/a/os/as menor/es, está en la obligación de comunicar a otro progenitor toda contingencia referente a su rendimiento, comportamiento escolar, etc., para aunar esfuerzos en orden a su buen desarrollo educativo y personal. Los padres deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Sobre comunicaciones telefónicas se establece que no es necesario que la resolución judicial establezca una forma concreta de comunicación para que ésta pueda exigirse de la parte si se estima razonable y comprendida en el marco propio de las relaciones entre progenitor no custodio e hijo/a/os/as menor/es. Entendida la guarda y custodia del hijo/a/os/as menor/es de edad, como atribución de la compañía de los hijo/a/os/as menor/es de edad, es evidente que el progenitor no custodio pasará a ejercer la custodia, así entendida, de los hijo/a/os/as menor/es, durante los periodos de visitas.- 4.- Se atribuye a la hija menor de edad y al progenitor custodio en cuya compañía que el uso provisional de la vivienda y ajuar familiar sita en calle DIRECCION000 nº NUM000 casa NUM001 unifamiliar de Cuarte de Huerva. El progenitor no custodio podrá, caso de no haberlo ya realizado, retirar del domicilio familiar las ropas y efectos personales que sean precisos, previo inventario, si así se interesa, tanto de lo que se extrae del domicilio como de lo que queda en el mismo. Queda constancia de la voluntad manifestada por la madre y que deberá cumplir, de proceder a la venta inmediata a tercero o adjudicación a uno de los cónyuges del domicilio familiar, limitándose el uso que se concede a la madre, pese a existir una hija menor, hasta la liquidación y efectivo reparto de los bienes que integran el consorcio porque dicha madre expresamente así lo ha pedido y solicitado.- 5.- Con carácter general cada uno de los progenitores contribuirá a sufragar el 50% del importe de los gastos extraordinarios que se produzcan, de tal forma que, por tales, deben ser entendidos, en principio, aquellos imprevistos, que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que, hace imposible su exacta determinación anticipada, aunque ciertamente incluyen los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, pero no los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en el importe de la pensión que se dispone en los art. 91 y 93 del Código Civil . En todo caso, no se admitirá la reclamación dineraria entre progenitores de ningún gasto extraordinario del tipo que sea, que no haya sido previamente consensuado de forma fehaciente entre las partes, o que, a falta de acuerdo, haya sido probada su procedencia judicialmente. No se existe tal acuerdo ni tal previa autorización para los gastos extraordinarios médicos urgentes e inaplazables no cubiertos por el sistema pública de salud o seguro médico. Las actividades extraescolares, atendida la pensión de alimentos fijada, se reputan, en este caso, como ya incluidas en el importe de la pensión de alimentos y no se consideran por ello como gastos extraordinarios.- 6.- En concepto de pensión de alimentos para la hija se fija la cantidad de 350 €, que el padre abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año. Este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la parte beneficiaria. Esta cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo.- 7.- Las cargas consorciales, incluidas el préstamo hipotecario, el IBI y seguro vinculado de la casa, los abonaran las partes al 50% sin perjuicio de los reintegros que procedan al liquidar el consorcio.- 8.- El uso del Peugeot 207 .... DBH se concede a la esposa y el de la Yamaha YP 125-R 0031 DVT al esposo, debiendo casa parte correr con todos los gastos que tal uso genere y siendo de cargo de la esposa el pago del préstamo personal que grava el coche cuyo uso se le ha adjudicado, todo ello sin perjuicio de reintegros que procedan al liquidar el consorcio.- No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes.- No procede imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, ambas partes presentaron escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, de los que se dieron traslado, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por ambas partes se acordó por Auto de esta Sala de fecha 15 de julio de 2009 su admisión y unión. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 23 de marzo de 2010.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo/a. Sr/a Magistrado/s D./Dª MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Alejandra recurre la Sentencia dictada en la instancia, suplicando se eleve a 500 € mensuales la pensión alimenticia de la hija del matrimonio y se modifique el régimen de visitas de ésta con el padre, de manera que los fines de semana finalicen el domingo a las 20 horas en vez de el lunes, que las dos tardes intersemanales acaben a las 19,30 horas, en lugar de a las 20,30 horas, o a las 20 horas, suprimiendo entonces el P.E.F. como lugar de entrega de la niña, el que será el domicilio materno, se dividan por mitad las vacaciones de Semana Santa y el Pilar, y las de verano en dos periodos cada uno de los que se dividirá en dos quincenas.

D. Pascual solicita en su recurso se le atribuya la guarda y custodia de la hija, con las consiguientes medidas de visitas para la madre, alimentos de 350 € a su cargo, y la atribución del uso provisional de la vivienda familiar, sita en Cuarte de Huerva.

El Ministerio Fiscal impugna la resolución interesando la concesión de la guarda y custodia de la hija al padre.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso de D. Pascual , se fundamenta en la protección del interés de la menor, dados los problemas psicológicos por los que ha atravesado la esposa que han originado múltiples incidencia en el cumplimiento del régimen de visitas y diversas denuncias penales.

Es cierto que la Sra. Alejandra ha sido tratada durante 2008 por problemas psiquiátricos, habiendo estado ingresada hospitalariamente en dos ocasiones, dolencia (síndrome de estrés postraumático y trastorno adaptativo) que ha remitido, hasta alcanzar los niveles de normalidad, según han dictaminado los médicos psiquiatras que la han tratado (informes obrantes a los folios 182 y siguientes de las actuaciones y ratificados en el acto del juicio).

Durante ese periodo pareció aconsejable otorgar al padre la custodia de la menor.

Vista la superación y control médico de su enfermedad, no consta la concurrencia de otras circunstancias anómalas que aconseje un cambio en la guarda y custodia atribuida a la madre.

Los informes emitidos por P.E.F. sobre las incidencias habidas en el desarrollo del régimen de visitas revelan la existencia de relaciones conflictivas entre los padres, que lógicamente repercuten en la menor antes que un trato inadecuado para con ésta.

El informe psicológico practicado en el proceso pone de manifiesto la adecuada aptitud del padre para el cuidado de la hija, y también de la madre, manteniendo la menor una correcta y cariñosa relación con ambos (folios 150 y siguientes).

No deben repetirse incidencias y distorsiones de ningún tipo en materia de visitas por la madre.

La advertencia que efectúa el Juzgador de instancia a la madre, debe mantenerse, porque no pueden tolerarse comportamientos absurdos que sólo perjudican a la niña y que de reiterarse determinarían un nuevo examen de la situación existente.

Se mantiene en consecuencia la guarda y custodia a favor de la madre.

TERCERO.- En cuanto a las alteraciones que pretende la Sra. Alejandra sobre el régimen de visitas solo puede señalarse que, salvo la que se dirá, carecen de consistencia y relevancia.

La niña, María, cuenta con tres años de edad y está escolarizada, no existe inconveniente alguno para que los fines se semana se prolonguen hasta el lunes a la entrada del colegio, debiendo mantenerse el P.E.F. como lugar de recogida de la menor en la forma y tiempo que señala la Sentencia, dado que en ella se prevé la necesaria emisión de informes periódicos para control del desarrollo del sistema de visitas instaurado, el que se revela, por ahora necesario.

También se mantienen las vacaciones escolares en la forma estipulada, por considerarla adecuada y correcta para la menor.

Únicamente debe adelantarse a las 20,00 horas la hora de recogida de la menor las dos tardes intersemanales que disfrutan padre e hija por ser suficiente el horario que así queda y en evitación de disfunciones horarias que puedan alterar el ritmo cotidiano de la menor.

CUARTO.- Se solicita la elevación a 500€ de la pensión alimenticia fijada en 350€ mensuales, por los mayores ingresos del padre.

Constan unos ingresos del Sr. Pascual en el año 2008 de 25.408,15 € líquidos de haberes, más 1.025,27 € de dietas y 608,65 € de productividad, lo que supone unos 2.200 € al mes (folios 134 y siguientes).

La Sra. Alejandra percibió en agosto de 2008 una nómina de 1.708,76 € líquidos (folio 103), sin prorrateo de pagas extraordinarias.

La diferencia entre unos ingresos mensuales y otros es de unos 300 €.

La esposa debe abonar como el esposo el 50% del préstamo hipotecario que asciende a unos 600 € al mes, y, además un préstamo de 547,59 € de cuota mensual para el pago de un coche.

Ambos van a tener que hacer frente a gastos de vivienda al haber puesto a la venta la vivienda familiar, y el amplio régimen de visitas instaurado también comporta gastos para el padre de la menor.

En estas condiciones se estima más adecuada la suma de 400 € mensuales en concepto de alimentos para la menor.

QUINTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Pascual y por el Ministerio Fiscal y estimando en parte el formulado por Dª Alejandra contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zaragoza el 20 de marzo de 2009 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de elevar a 400 € al mes la pensión alimenticia de la hija del matrimonio a cargo del padre y de adelantar la hora de entrega de la menor a las 20,00 horas las dos tardes intersemanales que corresponden estar a la niña con el padre.

Se mantienen sus restantes pronunciamientos, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.