Sentencia CIVIL Nº 192/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 120/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00192/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0014042
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000120 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001208 /2017
Recurrente: Francisco
Procurador: IGNACIO PARDO DE VERA LOPEZ
Abogado: CAROLINA GARCIA-MIGUEZ CALVELO
Recurrido: Tomasa
Procurador: MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: MARIA DOLORES FERNANDEZ CAYON
S E N T E N C I A
Nº 192/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a siete de junio de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001208 /2017, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000120 /2018, en los que aparece como parte demandada-apelante, Francisco , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. IGNACIO PARDO DE VERA LOPEZ, asistido por el Abogado D.
CAROLINA GARCIA-MIGUEZ CALVELO, y como parte demandante-apelada, Tomasa , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado D.
MARIA DOLORES FERNANDEZ CAYON, sobre ADOPCION DE MEDIDAS PATERNO FILIALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 27-2-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Doña Mar Rodríguez en nombre y representación de Doña Tomasa contra Don Francisco representado por el Procurador Don Ignacio Pardo, se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto de la hija en común: 1°.- Se atribuye la guarda y custodia de María Inmaculada , a Doña Tomasa , correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

2º.- Se reconoce el derecho de Don Francisco de visitar a su hija, en la forma SS: Hasta el 1 de septiembre de 2018, se establece como régimen de visitas el siguiente: fines de semana alternos, el sábado desde las 11 h, hasta las 20 horas del mismo día, y el domingo desde las llh hasta las 20 horas del mismo día recogiendo y reintegrando a la menor en el domicilio materno.

En verano el padre estará con la menor, la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto de las llh a las 21h, recogiendo y reintegrando a al menor en el domicilio materno.

En Semana Santa, del Jueves Santo al Domingo de Resurrección de las llh a las 20h, recogiendo y reintegrando a al menor en el domicilio materno.

A partir del 1 de septiembre de 2018, y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía a la menor, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno, a) fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto los años impares y la primera quincena de julio y agosto los años pares c) en las vacaciones de navidad la hija estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares d) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares d) las vacaciones de carnaval y de la Constitución corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares.

El progenitor que tenga a la menor en su compañía facilitara la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de la menor o de los progenitores.

3°.- Don Francisco abonara en concepto de pensión por alimentos a favor de su hija la cantidad de 150 euros mensuales que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuanta que se designe por Doña Tomasa , y que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia después de establecer como base fáctica probada que de la convivencia entre don Francisco y doña Tomasa , nació una hija, María Inmaculada , el día NUM000 de 2017, acogiendo la demanda, concede su guardia y custodia a la madre, a lo que no se opone el demandado, y se motiva el recurso en la fijación de una pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del padre, sobre el régimen de comunicación establecido a favor del progenitor no custodio, progresivo, sin pernocta hasta el día 1 de septiembre de 2018, y respecto del sistema de entrega y recogida de la niña para su cumplimiento, y sobre el régimen de comunicación de la menor con el padre y otros familiares.



SEGUNDO.- Deviene indiscutible el deber del progenitor no custodio de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, como recoge el art. 93 del Código Civil . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal , es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos ( art. 145 del CC ).

Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002 'dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'.

En este sentido, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 otorga 'un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

También debe tenerse en consideración el principio de proporcionalidad del art. 146 del CC .

Por otra parte, ello no supone que en los casos en que el progenitor obligado carezca de medios para cumplir su deber no pueda ser exonerado, al menos temporalmente, o en su caso reducida la prestación a su cargo, mientras no mejore de fortuna.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo 661/2015, de 2 de diciembre , refiere 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres».

En el mismo sentido las sentencias de nuestro más Alto Tribunal, de 10 de julio de 2015 , 15 de julio de 2015 y 2 de diciembre de 2015 .

Ahora bien, como decíamos en nuestra reciente sentencia de fecha 15 de febrero de 2018 , los casos de absoluta indigencia del deudor de alimentos, en los que se encuentra en una situación de imposibilidad material de satisfacerlos y atender a su propia subsistencia, que transfiere la obligación de hacerse cargo de los mismos, al menos temporalmente mientras no mejore de fortuna, a los otros obligados a abonarlos por el orden legal del art. 144 del Código Civil , es necesario que se acredite que nos hallemos ante un caso de tal naturaleza, obrando las partes con lealtad para dilucidar judicialmente el necesario juicio entre posibilidades y necesidades, dejando al margen los supuestos en los que se pretende eludir tan indeclinable deber legal ocultando los ingresos propios.

Y en el presente caso, resulta que el obligado afirma que carece de ingresos económicos, mantiene que no trabaja desde el año 2014, vive en casa unifamiliar propiedad de su madre y gracias a la ayuda económica que le presta ésta última.

Dadas las circunstancias, no se justifica el establecimiento de una pensión en la cuantía fijada en la sentencia apelada, que consideramos nosotros, atendiendo al criterio de la proporcionalidad, más ajustada la de 60 euros mensuales.

En cuanto a los gastos extraordinarios, que en la sentencia apelada se fijan por mitad, consideramos, por los mismos motivos antes referidos, que concurren méritos bastantes para que proceda fijar el porcentaje de los mismos en 1/3 parte a cargo del padre, y 2/3 partes a la madre, si bien no podemos estimar el motivo del recurso en lo referente a que se impongan la obligación de pago de los gastos extraordinarios a la abuela paterna, quien ni tan siquiera es parte en el procedimiento.



TERCERO .- Por lo que se refiere al régimen de visitas establecido a favor del padre en la sentencia apelada, sin pernocta hasta el día 1 de septiembre de 2018, lo que consideramos oportuno, dado que tiene su razón de ser en el hecho de la falta de relación y contacto paterno-filial desde que se produjo la separación de la convivencia, en julio de 2017, por cuanto reconoce que después no vio a la hija, salvo unas cinco horas. Por ello, deviene necesario que se reanude de forma progresiva la relación, teniendo en consideración además la escasa edad de la niña, unos siete meses cuando se produjo la ruptura de la pareja.

En esta situación, teniendo presente el interés y beneficio del menor, el principio 'favor filii' ( STS de 19 de enero de 2012 , entre otras muchas), al que queda subordinado el de sus progenitores, por legítimo que sea, consideramos adecuado mantener la situación actual, fijada en la sentencia apelada, por cuanto no concurren razones bastantes para la modificación del régimen de visitas establecido a favor del padre, teniendo en cuenta estar próxima la fecha establecida para iniciar la pernocta, cuando no se aducen razones suficientes para su alteración.

Como tampoco respecto al régimen establecido de recogida y entrega de la niña, teniendo en consideración que la madre trabaja, a turnos, mientras que el padre dispone de todo su tiempo, dada su inactividad laboral, y de un vehículo, al parecer de la madre, para realizar los cortos desplazamientos desde Arteixo-Larín, donde vive, a A Coruña, para recoger y retornar a la niña, tal como viene haciendo desde el dictado de la sentencia apelada, según alega la madre en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado.



CUARTO .- Por último, no consideramos que proceda la modificación que se pretende establecido en la sentencia apelada de facilitación de comunicaciones telefónicas con el progenitor qué en ese momento no tenga consigo a la niña. Cuando se determinan los concretas días en la resolución apelada, y la misma escasa edad de la niña, mientras que el recurrente no ofrece otro concreto alternativo, pese a lo alegado, y no procede aquí fijar relaciones con otros familiares, que tampoco se determinan, ni tan siquiera su interés.



QUINTO .- Procede por tanto la revocación parcial de la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias, dada la especial naturaleza de este procedimiento propio del derecho de familia en el que confluyen los intereses de menores.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación en parte del recurso de apelación formulado por don Francisco contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, la que revocamos en el único sentido de fijar la cuantía de la pensión de alimentos en 60 euros mensuales y determinar los gastos extraordinarios a cargo del padre en una tercera parte, mantenemos el resto de sus pronunciamientos, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de veinte días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe,