Sentencia Civil Nº 192, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 2435 de 09 de Mayo de 2001

Fundamentos

BETANZOS N° 2.

Rollo: RECURSO DE APELACION 2435 /2000

VTA. 8-5-01

FECHA DE REPARTO: 14-12-00.

SENTENCIA  N° 192

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FNDEZ-MONTELLS FERNÁNDEZ

En A CORUÑA, a nueve de Mayo de dos mil uno.

      Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de Juicio DIVORCIO N° 77/00, substanciado en el JUZGADO DE 1 INSTANCIA N° 2 DE BETANZOS, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELADO DONA AN..........., representado por el Procurador Sr. Sánchez G y de otra como DEMANDADO Y APELANTE DON BEN............, representado por el Procurador Sr. Castro Bugallo; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre DIVORCIO.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1 INSTANCIA N° 2 DE BETANZOS, con fecha 18-10-00. SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE:FALLO:Que estimando en parte la demanda y la reconvención planteadas, debo -declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraido por DOÑA AN.......... y DON BEN............., con todas las consecuencias legales, y en especial:

PRIMERO.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquéllas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales, y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

SEGUNDO.- El régimen de comunicación en favor del padre, con carácter mínimo y sin perjuicio de lo que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de sus hijos, será: a) Durante el curso escolar de fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes, hasta las 20 horas del domingo; b) En periodos vacacionales, la mitad de la Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares, y la segunda en los impares, salvo acuerdo entre los progenitores que deberá estar necesariamente documentado, suscrito y firmado por ambos.

TERCERO.- Se asigna el uso y disfrute del domicilio familiar, así como del mobiliario y ajuar doméstico a la esposa y a los hijos que con la misma conviven.

CUARTO.- En concepto de alimentos para sus hijos, el esposo contribuirá en la cantidad de TREINTA MIL PESETAS (PTAS 30.000) mensuales, pagaderas por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada, con efectos de primero de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el indice general de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística o en su caso el organismo que lo sustituya. No se hace especial condena en costas."

      SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, y previos los correspondientes emplazamientos practicados a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal y sustanciado el recurso, tuvo lugar la vista el 8-5-01, en cuyo acto los Letrados de las partes informaron lo que estimaron conveniente en apoyo de sus pretensiones.

      TERCERO.-   Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

FUNDAMENTOS JÜRIDICOS

      PRIMERO: El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda de divorcio que es formulada por la actora Ana Ma....... contra Don Be........... Estimada la demanda en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Betanzos, contra la meritada resolución judicial se interpuso el recurso de apelación cuya decisión nos ocupa, cuestionando el demandado un único extremo de la resolución de instancia, cual es el relativo á la fijación de una pensión alimenticia a su cargo a favor de sus hijos por carecer de recursos económicos para abonarla.

      SEGUNDO: En primer lugar es necesario destacar, con carácter general, que deviene indiscutible el deber del padre de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el arto 93 del CC. Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el arto 142 del referido texto legal, es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del art. 146 del referido texto legal. Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida, de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia, y sin que tampoco quepa discutir que el divorcio no exime a los padres de sus obligaciones con sus hijos, como resulta del arto 92 del mentado Código. Ahora bien, el cumplimiento de tan indeclinable obligación se basa en la posibilidad jurídica de prestar los referidos alimentos, de manera tal que el propio Código hace constar como causa de cesación de la prestación alimenticia los casos en los que la fortuna del obligado a prestarlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender a sus propias necesidades y las de sus familiares ( art. 152.2 del Código Civil ), en cuyo caso habrá de exigirse los mismos de los otros familiares a los que se refiere el art. 144 del mentado texto legal.

      TERCERO: Pues bien, así las cosas, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada, se hace constar que "ha quedado acreditado que el esposo actualmente carece de cualquier tipo de empleo, habiendo agotado la prestación por desempleo que venía percibiendo .", fijando, no obstante, la meritada resolución una pensión a su cuenta de 30.000 ptas., "sin perjuicio de su incremento posterior en caso de que el esposo acceda al mercado laboral". En definitiva, se reconoce que el mismo carece de trabajo, lo que encuentra su refrendo en la prueba practicada ante el Juzgado, de la que resulta que fue despedido de la empresa para la que prestaba su actividad laboral, que no figura de alta en ninguno de los regímenes de la Seguridad Social ( f 98 ), que no percibe prestaciones de desempleo por haberlas agotado ( f 70 ) y que figura como demandante de empleo ( f 86 ). En definitiva, carecemos de cualquier prueba a los efectos de determinar si el mismo cuenta con alguna fuente de ingresos y, en su caso, conocer el montante de los mismos, en cuya tesitura no cabe fijar a su cargo prestación alimenticia de clase alguna, so pena de condenarle a una prestación de imposible cumplimiento, sometida además sanción penal; todo ello sin perjuicio, claro está, de la revisión de esta medida en ejecución de sentencia de mejorar el mismo de fortuna, pues esta resolución no supone desconocer el deber del progenitor demandado a contribuir a satisfacer las necesidades de sus hijos, sino la proclamación de su imposibilidad actual y temporal de abonarlos, ante la cual no cabe el pronunciamiento condenatorio de la sentencia apelada que debe ser, en consecuencia, revocada.

      CUARTO: La estimación del recurso de apelación interpuesto conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la alzada.

FALLAMOS

      Con estimación del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Betanzos, y en su lugar dictamos otra en virtud de la cual debemos dejar sin efecto la condena de Ben............. a satisfacer la pensión alimenticia fijada a favor de sus hijos, sin perjuicio de una ulterior reclamación que se efectúe para el caso de que el mismo mejore de fortuna, ratificando la sentencia impugnada en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer especial condena con respecto a las costas devengadas en la alzada.

      Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

      Así   por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.