Sentencia Civil Nº 193/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 438/2007 de 14 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 438/2007-J

JUICIO ORDINARIO NÚM. 504/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 32 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 193/2008

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARÍA MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a catorce de abril de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 504/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de los de Barcelona, a instancia de WENT CASAS Y ASOCIADOS S.L., contra ASESORÍA MAS GABARRO S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de Diciembre de 2.006, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando la demanda del procurador Jordi Fontquerni Bas, en representación de Wendt, Casas y Asociados, SL:

1) DECLARO la resolución del contrato de traspaso parcial de fondo de comercio y cartera de clientes suscrito por las partes con fecha de dieciocho de enero de dos mil seis, y, en su consecuencia:

2) CONDENO a Asesoría Mas Gabarró, SL, a restituir a la demandante los 15.000 Euros (quince mil euros) que recibió en virtud del expresado contrato.

3) con los intereses legales que se hayan producido desde la interposición de la demanda.

4) y todo ello con imposición a la demandada de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 1 de Abril de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

Solo se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los stes

PRIMERO.- En el escrito rector se solicitaba la resolución del contrato de compraventa parcial de fondo de comercio y cartera de clientes, acompañado como doc nº1, pidiendo la devolución de la suma de 15.000 ¿, entregadas como precio inicial, en fecha 18 de Enero de 2006, y los intereses de dicha cantidad desde la presentación de la demanda hasta su pago efectivo.

Imputaba como causa para la resolución, el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la vendedora, y para centrar y concretar, de la extensa relación que se hace en la demanda, en síntesis se denunciaba: en el hecho tercero apartado A, mencionaba una anomalía de la capacidad y facultades de D. Pedro Jesús en el momento de otorgar el contrato privado, si bien, a renglón seguido añade que ello fue subsanado. En el apartado B, exponía 1) que se había incumplido totalmente el punto 4 del artc III, ya que D. Pedro Jesús no había cerrado la contabilidad del ejercicio de 2005 de los clientes que componen la cartera de clientes de gestión fiscal, no había entregado los ficheros de clientes de gestión laboral, no había finalizado las obligaciones laborales de los clientes correspondientes al mes de Enero de 2006, y había desalojado sus instalaciones sitas en Plaza Urquinaona, sin comunicación formal a los clientes de Asesoría Mas Gabarró S.L, ni a la actora. 2) Incumplimiento del punto VIII, ya que a excepción de una carta conjunta , enviada a los clientes no se había puesto en contacto con ninguno para comunicarles la venta parcial del fondo de comercio y cartera, ni concertado entrevistas con los mismos. 3) Incumplimiento punto 6 del artc III, ya que era indispensable una facturación recurrente mensual de 12.800 ?, y el 15 de Febrero de 2006, esto es, 26 días después se había perdido más de la mitad de tal facturación. Que además, en fecha 10 de Febrero de 2006, recibió burofax del Gabinete Atrium D'Assessors S.L., del que se desprendía que la demandada le había vendido unos bienes respecto de los que había comprometido previamente su venta a terceros, y que le había engañado, pues a la firma del contrato ya habían causado baja un 19% de clientes de la facturación recurrente, e incluso otros recibieron comunicación para que, a partir del 1 de Febrero se buscasen otra asesoría, destacando que la pérdida de facturación se centró en los clientes con mayor proyección, por lo que entendía que como consecuencia de la resolución, debían devolverse las respectivas prestaciones, por lo que pedía que la demandada fuese condenada a devolverle la suma de 15.000 ?, y los intereses legales, desde la presentación de la demanda hasta su completo pago.

Opuesta la sociedad demandada, que estimó que el contrato era válido y eficaz, la sentencia que puso fin al procedimiento en la instancia, establece que después de fallecer D. Juan Alberto , en el año 2000, las participaciones de la Asesoría Mas Gabarró S.L. quedaron distribuidas de la ste forma, 4/5 para Pedro Jesús y 1/5 para Luis Antonio ; que al cabo del tiempo el socio mayoritario comenzó a hacer gestiones para vender sus participaciones, y como no cuajó la venta a su socio acudió a un intermediario. Que cuando ya se habían interesado los administradores de la actora, se marcharon del negocio el Sr. Luis Antonio , y dos empleados, llevando los tres el departamento laboral, que era la principal fuente de aprovisionamiento de la compañía, de manera que al establecerse por su cuenta se llevaron un nº importante de clientes. La marcha del socio fue conocida por la actora, antes de la firma del contrato, renegociándose los términos del mismo, con una rebaja del precio y lo que acabó vendiéndose como administrador de la demandada fue el núcleo sustancial del fondo de comercio de la sociedad, esto es, la clientela de los departamentos de consultoría laboral, fiscal y contable. Que antes de la firma, al irse el señor Luis Antonio y su equipo, el Sr. Pedro Jesús tuvo que rehacer de forma apresurada, el departamento, ocupándose de ello Guadalupe y Teresa , seducidas por la promesa de que se quedarían con la cartera de clientes y como ello no fue así, tras la venta se marcharon. Resalta dos cosas, primera que D Pedro Jesús entendía que su ciclo en la asesoría había concluido y segundo que el trato dado a sus colaboradoras redundó en el tránsito que realizó la cartera de clientes desde la vendedora a la compradora.

Que el 18 de Enero de 2006, suscribieron el contrato, con precio global de 128.000 ?, conviniendo un pago inicial de 15.000 ? y otros aplazados, haciéndose constar que la facturación recurrente era de 12.800 ? al mes. Previeron que si la misma se reducía en un 5%, el precio aplazado disminuiría en dicho porcentaje durante el primer año de contrato, y si durante los tres primeros meses, disminuía en menos de un 30%, se podría compensar la disminución del precio con al mitad del incremento que se produjera en la facturación no recurrente, de manera que si, en los tres primeros meses, caía la facturación recurrente en más del 30%, no habría lugar a esa compensación.

En el fundamento octavo se recogía la obligación de la demandada de hacerse cargo de los servicios durante todo el mes de Enero, y el deber del señor Pedro Jesús de colaborar durante 180 días, lo que incluía el deber de presentar a los administradores de la actora, a los clientes de la gestoría. Que en otra de las partes del contrato se establecía que cada sociedad mantenía su personalidad jca, instalaciones y domicilio, sin que estuviera claro el alcance de ello, esto es si se imponía o no una obligación a la vendedora de ejercicio de su actividad.

Sigue narrando que con la marcha de Guadalupe y Teresa , al quedar el departamento desmantelado, el Sr. Pedro Jesús y la directora adjunta Nieves , asumieron la gestión de las nóminas de los clientes de más enjundia, y una empleada del actor, Beatriz las más repetitivas. Al desempeñar D. Pedro Jesús la función de gestión, tan solo presentó a tres clientes, y uno de los administradores lo comunicó por carta, sin que el Sr. Pedro Jesús tomara iniciativa al respecto, es más, ante el requerimiento de uno de los clientes, sólo manifestó que la Asesoría cerraba. Y que por ello ya desde las primeras fechas se comenzó a producir una pérdida significativa de clientes, con un alcance no solo cuantitativo sino cualitativo, alterando las expectativas que llevaron a la compradora a perfeccionar el contrato, y así se redujo a la mitad la facturación recurrente y se redujo la esperanza de expandir al cartera de clientes.

En el fundamento decimoséptimo, explica el Juez que el periodo transitorio entre el momento de la firma del contrato y el que la actora asumió definitivamente la gestión, no fue del todo regular, aun cuando por sí mismo no justificaría la resolución y también entiende que la permanencia en las oficinas no se configuraba como una obligación. Mas concluye que los otros dos incumplimientos sí que dan lugar a la acción del artc 1124 del Código Civil. Y así: considera que la actitud del Sr. Pedro Jesús , lejos de ser activa, fue disciplente, haciendo referencia al contenido del doc nº 20, lo que trajo como consecuencia la pérdida cualitativa de clientes, haciendo la actora una relación nominal de los mismos, y aportando documentos firmados por los clientes, todo ello corroborado por las testificales de los empleados de la actora y la documentación remitida por la Seguridad Social. Que la solución no era el ajuste del precio pactado en el contrato, pues lo que se produjo fue una frustración de la finalidad del contrato por incumplimiento, y ello justificaba, tras el mismo, la suspensión en el resto de los pagos, y considera una actitud responsable que la demandante haya tratado de conservar los clientes. En base a lo anterior declara resuelto el contrato, y condena a la demandada a restituir a la actora los 15.000 ?, intereses desde la demanda y al pago de las costas.

Recurre la demandada alegando: 1) que el descenso de la facturación no podía constituir una causa resolutoria ya que el contrato fue redactado por la actora que conocía perfectamente la situación y ya se preveía el alza o la baja, previendo de forma preceptiva unos ajustes del precio, al no poder saberse ni garantizarse cuantos cliente se quedarían; que no había acreditado la pérdida de clientes, respecto al área laboral los docs no habían sido reconocidos y afirma haber perdido un 50% cuando sólo presenta petición expresa de baja de ocho de ellos de los 104 cedidos, que del departamento fiscal-contable goza de todos los clientes y de asesoramiento tampoco constaba ninguna baja, y además que tampoco está probado que las bajas fueran por infracción de su deber de colaboración y no por falta de su propia diligencia. Por el contrario entendía que la actora ha incumplido su obligación de pago, la de realizar cierres mensuales de la facturación. 2) Que transmitió sus clientes y su deber de colaboración era accesorio, habiendo sido, incluso, superior a la pactada, pasando la actora manualmente la información, y se ocupó de los clientes hasta el 18 de febrero cuando su obligación finalizaba el día 1, que envió 103 cartas dirigidas a los clientes y según modelo facilitado por la actora, y que la puesta en contacto con clientes se puso de formas distintas, haciéndolo la actora también por su cuenta, absteniéndose él de realizar actos que pudieran considerarse como de un intento de conservar a clientes, y tras indicar que además estuvo localizable en su local en Provenza, finalizó exponiendo que no se dan los requisitos que exige el artc 1124 del Código Civil, por lo que no procedía la resolución, amen de que ahora sería imposible "devolver" los clientes a Mas Gabarró, y aquella produciría un claro enriquecimiento en la actora sin causa, proponiendo prueba que se denegó.

SEGUNDO.- Para lo que aquí importa, y tal como se plasma en la resolución, en el contrato concertado entre los litigantes, cuya resolución se pretende y se ha logrado en 1ª Instancia, fechado a 18 de Enero de 2006, que se denominó "compraventa parcial de fondo de comercio y cartera de clientes", la actora compraba el negocio de Asesoría Mas Gabarró, especificando que era el fondo de comercio y cartera de clientes de los departamentos de consultoría laboral y fiscal / contable, incluyendo como Anexo, los listados del libro mayor del ejercicio 2005, y facturación realizada durante 2005 de los referidos departamentos. El precio se estableció en 128.000 ?, abonándose entonces 15.000 ?, y aplazándose el resto, si quiera se especificó que la cifra de facturación mensual recurrente ( que era la fija), era de 12.800 ?, condición básica y fundamental del contrato, por ello se estableció un ajuste del precio, de modo que si era igual entre el periodo comprendido entre 1 de Febrero de 2006 y 31 de Enero de 2007, con un margen superior o inferior del 5%, el precio de compra no sufriría variación; si esta era superior a dicho porcentaje, tal variación porcentual, se calculará sobre el precio de compra y el importe resultante se añadirá o retraerá, a la cantidad pendiente de pago del último plazo, acordándose que en este caso también se introduciría la facturación no recurrente, en la forma en que establecía el nº 7 del artc III; y si entre el 1 de Febrero de 2006 y el 31 de mayo de 2006, se producía una pérdida de facturación recurrente igual o superior al 30%, se ajustaría directamente el precio de la transacción en un equivalente a la pérdida sufrida y dicha diferencia se repercutía sobre todas las cantidades pendientes de pago.

En el nº 4 se estableció que el vendedor entregaría todos los derechos el 18 de Enero de 2006, pero que serían de cuenta del vendedor la prestación de los servicios que configuraban el negocio; que el comprador lo explotaría con sus propios medios, en sus instalaciones y plantilla, conservando ambos su personalidad jca independiente e instalaciones propias (Rosellón y Plaza Urquinaona). Asimismo en el punto 8, se estableció una cooperación mutua y, en concreto, que D. Juan Carlos colaboraría estrechamente con el comprador, en sus oficinas, cuando fuera necesario, para facilitar la integración del fondo de comercio y la cartera de clientes y a tal efecto, D. Juan Carlos presentaría a todos los clientes que formaban el fondo, facilitando la integración.

En fecha 21 de Febrero de 2006, la actora remitió un burofax a la demandada, en el que exponía que entendían que el contrato celebrado era nulo de pleno derecho, que se había incumplido el punto 4º del artc III; pues no había procedido a cerrar la contabilidad de 2005 de los clientes que componían la cartera fiscal, ni ficheros de gestión laboral, ni procedía a finalizar las obligaciones laborales de los clientes correspondientes a enero de 2006; que había procedido a desalojar las instalaciones de Plaza Urquinaona, que había incumplido el punto 8, pues no se había puesto en contacto con ningún cliente, que era condición indispensable una facturación recurrente de 12.800 ? mensuales, y que a fecha 16 de Febrero habían comunicado su intención de darse de baja, lo clientes que enumeraba y que representaban una facturación de 7000 ?, y que el 10 de febrero se había recibido un burofax de Gabinete Atrium, representado por Dª Guadalupe y Dª Teresa , en el que les adjuntaban copia del requerimiento enviado por las mismas a Juan Alberto , requiriéndole para que dejara sin efecto al transacción con la actora, y que procediera a cumplir su acuerdo de 25 de Noviembre de 2005, de compraventa de cartera de clientes y fondo de comercio. Al mismo se opuso la demandada en comunicación de 27 de Febrero.

En primer lugar, debe puntualizarse que ya en el escrito rector se descartaba toda petición en relación a una posible nulidad, por lo que debe estarse tan sólo a la determinación de los incumplimientos que se denuncian y a tal efecto, intrascendente es el motivo que se daba para aquella nulidad de pleno derecho a la que se aludía en el requerimiento, como a la trayectoria del personal de la asesoría, pues expresamente se pactó que no lo asumía la actora, si bien luego contrató, pero con contratos nuevos, a quienes les interesó de la asesoría, y en concreto a la Srta María Antonieta y al Sr Gerardo y soslayar y prescindir de cualquier idea de engaño, como se ha insinuado durante todo el pleito, ya que además de no pedir la nulidad, debe partirse que el propio contrato lo redactó la parte actora, cuyo representante era letrado, sin que sufriera su proyecto modificaciones, que, como se admitió, en el juicio tenían experiencia, pues habían comprado otros fondos de comercio, y que eran plenamente conocedores de la marcha del Sr Luis Antonio y de que muchos clientes se los llevó, habida cuenta que fue también reconocido en el acto del juicio, y se avala con la documentación acompañada, en la que existieron diferentes comunicaciones y borradores de contratos ( docs 40 a 43 de la contestación); y finalmente que ha de estarse a lo pactado y no a las meras expectativas subjetivas o motivos internos que pudieron llevar a comprar a la actora, esto es, su confianza en que se recuperarían clientes, pues ello no se tradujo en la convención, como lo evidencia que se previera un ajuste del precio también a la baja.

TERCERO.- Por lo que respecta a la acción resolutoria, la doctrina jurisprudencial determina que el éxito y viabilidad de una acción resolutoria, conforme a lo establecido en el artículo 1124 del Código Civil , precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron;

2) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad;

3) Que la parte demandada haya incumplido de forma grave las que incumbían.

4) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de la contratante demandada que de modo indubitado, definitorio e irreparable lo origine, lo que tradicionalmente se venía considerando como una voluntad deliberadamente rebelde del contratante;

5) Que el ejercitante de la acción no incumpla las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de la resolución de su adversario y lo libera de su compromiso -T.S. 1ª SS. de 21 de Marzo de 1986, 29 de Febrero de 1988, 28 de Febrero de 1989, 16 de Abril de 1991, 4 de Junio de 1992, 22 de Marzo de 1993 y 4 de Noviembre de 1994 , entre otras muchas-, a todo lo cual debe añadirse que para acordar haber lugar a declarar resuelto un contrato basta con que se frustre el fin del negocio jurídico para la parte contratante cumplidor, en este caso para la compradora, es decir, que viene a ser suficiente con que se de un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando en todo caso con que se frustren las legitimas aspiraciones de la contraparte -T.S. 1ª SS. de 24 de Febrero de 1990, 7 de Junio de 1991 y 22 de junio de 1995 -, de lo que colige, por tanto, que no es necesario que el contratante incumplidor actúe con ánimo deliberado de causar el incumplimiento, bastando con que pueda atribuírsele una conducta voluntaria -no sanada por una justa causa que la origine obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó -T.S. 1ª SS. de 14 de Febrero y 16 de Mayo de 1991 -, siendo cierto por otra parte que, el mencionado artículo 1124 del Código Civil no puede interpretarse de una manera automática, sino en forma restrictiva y en un sentido racional, lógico y moral, no bastando con una simple infracción, sino requiriendo que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado y que las prestaciones y contraprestaciones estén inequívocamente definidas -T.S. 1ª SS. de 8 de Julio de 1954, 22 de Marzo de 1993 y 19 de noviembre de 1994 -, por cuanto que el deber de fidelidad o acatamiento a la palabra dada, que informa el principio fundamental en contratación "pacta sunt servanda" y que late concretamente en el precepto analizado, implica que en las obligaciones recíprocas la facultad de resolver si uno de los obligados no cumpliese lo que le incumbe, dio ocasión en reiteradas ocasiones a la Sala Primera del Tribunal Supremo a declarar la marcada tendencia al mantenimiento del vínculo contractual, en tanto no se patentizara una voluntad deliberadamente rebelde a la ejecución de lo pactado, o a un hecho no imputable al deudor, que de modo absoluto y definitivo impida el cumplimiento de la relación contractual, de manera que la plenitud de los efectos contenidos en el comentado artículo 1124 exige, entre otros requisitos, que la infracción contractual que se impute a la parte demandada no se refiera a una obligación meramente accesoria o secundaria, sino que recaiga sobre una prestación principal.

Por tanto, el paso siguiente es el examen, a la luz de la doctrina anterior, y examinada la prueba aportada a las actuaciones, de si se produjo una conducta en la demandada voluntaria, obstativa del cumplimiento que justifique la no conservación del vínculo.

El Juez de Instancia entiende que el periodo transitorio no fue del todo regular, pero que ello no justificaría la resolución, como tampoco el traslado de las oficinas. Dichas consideraciones son plenamente compartidas. Así, en modo alguno del contrato se desprende que la demandada asumiera la obligación de permanecer en las oficinas de la Plaza Urquinaona, ni si quiera se insinúa por cuanto tiempo, como tampoco la actora, y así es claro que con el pacto 4º in fine, lo que se quería resaltar es que no se compraba una sociedad, sino sólo parte de la cartera de clientes, y de ahí el acuerdo de que cada una conservaría su personalidad e instalaciones propias, pero no de dónde se tenía que desarrollar su actividad, si así hubiera sido, la propia demandante hubiera tenido que quedarse en la C/ Rosellón, como figura en el pacto, y nada de eso aconteció, pues se fue también al edificio de la C/ Urquinaona, amen de que el Sr Iván no solo sabía del traslado a la C/ Provenza, (doc 56 de la contestación), sino que en su interrogatorio admitió que cursó conversaciones con determinada persona para que la parte demandada pudiera trasladarse a la C/ Provenza. Asimismo se denunciaba que entre el 18 de enero y finales de dicho mes, no se prestaron los servicios a que se había comprometido. Pero ello no solo no esta acreditado, sino que en cuanto al cierre de la contabilidad, no se detalla qué es lo que faltaría, para valorar su trascendencia, y precisamente el que no se aluda a ninguna consecuencia, denota que no la tuvo; la propia empleada Dª. Edurne , que llevaba la contabilidad se incorporó sin solución de continuidad, expresó como hizo los Ivas y de ahí que no se produjera el cierre y que ningún cliente de su área se había dado de baja. También se ha hecho especial hincapié en que en el área laboral, que es realmente la afectada, no se cumplió, pero ello tampoco se demostró, es más, todo el mundo asumió que se confeccionaron las nóminas de Enero y en la primera parte de Febrero se enviaron los seguros sociales, sin que, pese al tiempo transcurrido, acrediten que haya habido alguna irregularidad necesitada de subsanación o sanción, y se admite por todos que el propio Sr Pedro Jesús confeccionó las nóminas más difíciles; es cierto que una empleada del actor Dª. Beatriz confeccionó a través de impresión, las nóminas más fáciles y repetitivas, mas si por una parte no consta el tiempo que a ello dedicó, por otra tampoco consta que la actora pusiera ningún reparo, es más, se expresó que fue contratada para facilitar el traspaso de información, y este, quedó demostrado que lo hizo un informático contratado por la vendedora, por lo que en este sentido también se facilitó la labor que a Dª Beatriz hubiera correspondido; aquí decir que pese, a que también se aludía a defectos, el propio informático que vino de testigo al juicio, expresó que hizo el volcado completo, que funcionaba correctamente y que nunca con posterioridad se le expuso queja alguna o consulta por parte de la compradora, por lo que las objeciones, al respecto deben decaer. Y otro tanto ha de decirse de la no entrega de toda la documentación, y ello por cuanto el envío consta hecho, no se da la más mínima concreción de qué es lo que falta o de quien, incluso del único testigo que por la prueba pareció no tenerla, asistió al juicio a instancias de la demandada y continúa como cliente, y tampoco se da explicación del por qué no se hizo reparo alguno en la recepción de la precitada documentación, por lo que si hasta la fecha se continúa realizando el trabajo con los clientes que subsisten es que no falta nada trascendente para desempeñar el cometido de la asesoría.

Ahora debe hacerse un inciso acerca de la notificación del requerimiento que enviaron Dª Guadalupe y Dª Teresa , de Gabinete Atrium. Nunca justificaría la resolución contractual, dado que no impidió, en modo alguno, la consumación de la presente compraventa, como se admitió en el juicio, nunca llegaron a plantear acción judicial alguna en contra de la misma, y del propio interrogatorio de Dª. Guadalupe aparece que estas facturaron por sus servicios, no como socias o compradoras, sino facturando mensualmente su trabajo ( docs 44 y 45), y lo que pudo haber fueron más intenciones que negociaciones en firme para hacerse ellas con la cartera, y meridianamente claro que no se llegó a concretar contrato alguno, pues no se pusieron de acuerdo en las condiciones, es más, Dª Guadalupe indicó que el Sr Juan Carlos , ante la falta de aceptación por su parte del precio, les dijo que intentaría venderlo y que si no era así, se lo quedarían ellas, por lo que no se llega a entender que logrado el comprador y presentado a las mismas, se tilde su comportamiento de engaño.

El Juez, sin embargo, resuelve el contrato por cuanto considera que la actitud del demandado no fue activa, sino que la tilda de "disciplente" y que ello fue lo que provocó la pérdida de clientes, lo que no se podía corregir con el ajuste del precio establecido.

En este punto consideramos que con ser cierto que si se concluye que fue el comportamiento del demandado, y en ese sentido se examinará el cumplimiento o no del deber de colaboración del mismo, y en concreto, por ser en lo que más se hace hincapié en la presentación de clientes, el que hubiera producido la frustración del negocio, se resuelva, lo que no puede compartirse con el actor, es que si ello no ocurriera, por el mero hecho de haberse plasmado que la facturación recurrente era de 12.800 ? mensuales, si no se conseguía, ello ya era causa objetiva de resolución. Y que no era así, lo confirman los acuerdos entre las partes, ya que el demandado lejos de garantizar aquella facturación recurrente, y con ser cierto que para la actora era como en el contrato se expresa, condición básica y fundamental, la consecuencia de que no se alcanzara era la modificación de uno los elementos sustanciales de la venta, en que consistía el precio, pactándose su revisión o ajuste en el modo que estimaron pertinente, y a tal efecto no hay que olvidar que fue la propia actora quien propuso e hizo el redactado. Por tanto, si la determinación del precio dependía de la facturación obtenida, el mero hecho de que la misma disminuya no puede suponer incumplimiento, con sanción de resolución.

CUARTO.- No se pone en cuestión la existencia del deber de cooperación, que por cierto era mutuo, y en particular el de D Juan Carlos de colaborar estrechamente con el comprador, en sus oficinas, a efectos de facilitar la integración del fondo de comercio, concretando que presentaría a los clientes, para facilitar su integración y poner en conocimiento del comprador los factores particulares de los mismos. Esa colaboración, no significaba que tuviera que desempeñar trabajo concreto alguno de los propios de la asesoría, sino que debe interpretarse como lo que la palabra significa, esto es contribución o ayuda para lograr el fin propuesto, mas el compromiso no alcanzaba el logro de tal fin, y en cuanto a la presentación, que es en lo que se concreta, aquella omisión de colaboración, suponía introducir a alguien, darle a conocer, mas tampoco consta que tuviera que hacerse personalmente. Y en este extremo, se puso en conocimiento de los clientes quien sería el nuevo asesor y la causa de ello, remitiéndose cartas que suscribieron ambas partes a todos los clientes y con el contenido que la actora estimó pertinente,( doc 3 de la demanda, folio 120, de fecha 25 de Enero de 2006) sin que haya constancia alguna documental, ni convincente de otro tipo, de que ello fuera consecuencia de la negativa del demandado a presentar `personalmente a los clientes; no hay requerimiento alguno en tal sentido, y podría pensarse que ello fue por hallarse ilocalizado el recurrente, pero que no lo era así, y sobre todo en la época en que era más importante la puesta en conocimiento de los clientes, esto es la inicial, puesto que permaneció en el edificio de la C/ Urquinaona hasta mediados de Febrero, y luego en la C/ Provenza, ( debe advertirse que el requerimiento de nulidad y resolución, ya se produce el día 21 de Febrero), y la propia testigo D Edurne , que fue trabajadora de la demandada y ahora de la actora, indicó que tenían informado a Juan Carlos , por cuanto le iban llamando y que los 10 primeros días de Febrero no había problemas para encontrarlo, incluso también en la C/ Provenza, a la que se trasladaron el día 18 de aquel mes, además al doc nº 20, se le da la trascendencia que no tiene, pues Dª Nieves confirma el cierre de la empresa, pero remite al cliente a la sociedad actora, revela que no existía incomunicación, ni tampoco se comprende que se remita ulterior comunicación notarial a Urquinaona, sabedores de que estaba en C/Provenza y donde se contrató un servicio de reenvio postal.

Finalmente, no puede dejar de consignarse un hecho, y es que fundamentada la resolución, en la pérdida de clientes, sorprende que durante el pleito no se haya determinado, ni cuantos ni quienes, ni en que fecha, ni por tanto, el importe de facturación, cuando en definitiva era lo que llevaba a pedir la no conservación del contrato. Y así, en la demanda se presenta una relación ( folio 14), que representaría una pérdida de facturación de 6.955,67 ?, a fecha 16 de Febrero, mientras que en el punto 4º, a 30 de Abril y adjuntando los clientes que se dice no se llegaron a integrar, se habría perdido cantidad inferior; 6.089,85 ?; las cartas que se acompañaron con la demanda de docs 9 a 19, fueron objeto de impugnación, y lo cierto es que representan tan solo ocho clientes de los 104 cedidos, y sólo algunos de ellos muestran su desacuerdo por el cambio de asesor o la no comunicación personal; los docs 1 a 16, por cierto significativamente de igual redacción y contenido, tampoco acreditan las bajas, y sí por el contrario la recepción de la carta en la que se comunicaba el traspaso de clientes y aun cuando en el juicio se expuso en prueba testifical que se han perdido aproximadamente el 50%, y se recibió oficio de la tesorería de la S. Social, era de Septiembre de 2006, y como se ha anticipado, se ignora cuando y por qué se habrían producido las bajas de los clientes, pudiendo estar también la causa, en conducta imputable al actor, piénsese que poca prueba se hizo de lo que la compradora hizo para conservarlos, o en la mera libertad de los clientes de no querer asumir el cambio producido, por lo que de todo lo actuado, dicha acreditación probatoria se antoja insuficiente para imputar las bajas a la asesoría demandada y por ello y por el principio de la conservación de los contratos, se estima el recurso.

QUINTO.- Las costas de la 1ª Instancia se imponen a la actora, sin que se efectúe expresa imposición de las del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Asesoría Mas Gabarró S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº32 de Barcelona, en los autos de juicio ordinario 504-2006, de fecha 18 de Diciembre de 2006, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar, desestimando la demanda que contra aquella interpuso Iván , Casas y Asociados S.L, debemos absolverle de la misma, imponiendo a la actora las costas de la 1ª Instancia y sin que se efectúe expresa imposición de las del recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.