Sentencia Civil Nº 193/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 135/2012 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00193/2012

Rollo Núm. ...................... 135/2012.-

Juzg. 1ª Inst. Núm......... 5 de Toledo.-

Divorcio Contencioso Núm....574/10.-

SENTENCIA NÚM. 193

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintiséis de junio de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 135 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio núm. 574/10, sobre divorcio contencioso, en el que han actuado, como apelante DON Pedro Enrique , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Martín y defendido por la Letrada Sra. Moya Moyano; y como apelada DOÑA Lina , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Graña Poyan y defendida por el Letrado Sr. Moraleda Nieto

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 3 de junio de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por DON Pedro Enrique contra DOÑA Lina y decreto la disolución del matrimonio formado por los referidos cónyuges por causa de divorcio, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y en especial los siguientes:

- El padre abonará la cantidad de 450 euros mensuales para cada hijo, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la esposa y actualizables según IPC. Igualmente abonará la mitad de los gastos extraordinarios.

No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas procesales".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por DON Pedro Enrique , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de Juzgado de Instancia que decretó el divorcio de los litigante e incrementó la pensión de alimentos a cargo del esposo y a favor de los dos hijos del matrimonio, hoy mayores de edad, en 450 € para cada uno, 900 € en total. Alega el recurrente que no se debió atender a la solicitud de incremento de la esposa pues se planteó por medio de reconvención y esta no fue admitida por el Juez y en segundo lugar alega que el Juez ha tenido en cuenta los ingresos del esposo en el año 2009 pero en la actualidad son menores. Solicita por último que el importe de la pensión sea ingresado directamente a los hijos en la cuenta corriente que ellos designen y no a la madre.

Respecto a la pensión de alimentos de los hijos, decíamos en nuestras sentencias de 23 de noviembre de 2010 , 3 de febrero y 6 de septiembre de 2011 y 10 de enero de 2012 entre otras, que es claro conforme al art. 146 del CC que la misma ha de ser proporcionada a las posibilidades de quien los da y a las necesidades de quien los percibe, teniendo dicha obligación un fundamento constitucional en el art. 39 de la C.E . al establecer que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, debiéndose atender, tanto a las efectivas necesidades de los hijos como a los medios económicos de que dispone el obligado, pero teniendo además en consideración los recursos del otro progenitor a quien se haya atribuido la guarda y custodia, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 154 en relación con el 142 , 145 y 146 del código civil . Como decíamos en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2007 , "el fundamento del abono de pensión de alimentos para los hijos parte de que a la atención de cada hijo común del matrimonio no independiente económicamente contribuye el progenitor que vive con el, este tanto en atención personal como en gastos directos e inmediatos que por esta convivencia/custodia ha de soportar, por lo que la pensión de alimentos no es una única contribución de un solo progenitor a la atención de todo orden que precisa un hijo, sino que ante la dedicación que debe desplegar uno de los padres derivada directamente de la convivencia con aquel hijo, desde el principio de solidaridad familiar que rige en nuestro derecho, se exige que el otro cónyuge con quien no convive y que disponga de medios de vida suficientes, contribuya también al sostenimiento de las necesidades de su hijo, de modo que la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos es común, aun siendo de naturaleza asimétrica -como tiene dicho esta Sala en sede matrimonial en sentencias de 9 de febrero y 7 de diciembre de 2.007 y 2 de mayo de 2.008 -, en la medida en que si la guarda y custodia la ostenta uno de ellos, puede y debe valorarse como contribución a los alimentos por parte del progenitor a quien se le atribuye. Todos estos principios, ponen de relieve la conveniente necesidad de buscar un justo equilibrio entre los recursos de ambos padres y las necesidades de los hijos, y por ello que la concurrencia de una multiplicidad de datos en la cuantificación de esta obligación legal es la que justifica las amplias facultades del Juez para fijarla, de modo que la modificación de la decisión judicial -señalaba esta Sala en sentencia de 20 de junio de 2.008 - solo podrá ser efectuada cuando o no respete el derecho de los menores o haya llegado a conclusiones manifiestamente contrarias a lo acreditado, ilógicas o absurdas".

Señalábamos en nuestra reciente sentencia de 2 de marzo de 2011 sintetizando la doctrina reiterada de numerosas Audiencias que los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss. del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91, CC , es decir, en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias" (caso de los alimentos), o "sustancial de fortuna" (caso de la pensión compensatoria), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica; y alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas; por lo que aquí respecta y en lo que afecta a la petición principal de la demanda rectora de la litis, que suplicaba la supresión de dichos alimentos para el hijo menor, la misma debería haber afectado en tal medida a su inexcusable obligación de alimentos durante la minoría de edad de los hijos, que la haría de casi imposible apreciación, en tanto que las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente "las de los hijos en cada momento", es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los arts. 142 y ss., CC ., y de modo más concreto el art. 146, CC ., que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional , como expresamente refiere el art. 39.3 de la Constitución al disponer que "... los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; por su parte el Código Civil en su art. 154 1.1 º, impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de "alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral". Por lo que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (ibídem, S. AP. Tenerife de 9 y 16.2.2009; 22.3 y 12.4.2010).

En el mismo sentido, afirma la S. AP. Toledo, Sec. 1ª, de 2.3.2011 , que "... es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el art. 39.3 de la Constitución ; y alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142, CC ., es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del art. 146 del referido texto legal . Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida ( S. AP. A Coruña, 9.9.2009 ), de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia. Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC .). Ahora bien, como señala la STS. de 16 de julio de 2002 "dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( arts. 39.3, CE ., 110 y 154.1º, CC.), tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad", como ya puso de relieve la paradigmática STS. de 5 de octubre de 1993 . Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147, CC ., sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( art. 154.1º, CC .), con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad"; otra de ellas es la relativa a que los alimentos debidos al hijo menor no deben verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes ( art. 142 a 153 del CC ., Título VI del Libro I ), toda vez que al alimentante se le exige un mayor sacrificio para hacer efectiva su obligación, hasta el punto de tener como límite inferior sólo la satisfacción de sus necesidades más perentorias; y finalmente, con las SS. AP. Guadalajara de 3.10.2001 , 15.7.2003 y 24.2.2006 , que no puede pretenderse de forma simplista que, si el padre abona una concreta cuantía en concepto de pensión a favor de sus hijos, la madre deba aportar una cantidad igual, para llegar así a concluir que la disponibilidad total resulta excesiva para el mantenimiento de los beneficiarios, ya que no puede dejar de constatarse, en primer lugar, que la cantidad con que cada progenitor puede contribuir depende de los ingresos de uno y otro y de las cargas que sobre cada uno pesen; debiendo de tener en cuenta, además, que la contribución de la madre, bajo cuya custodia han permanecido y permanecen los niños, no se reduce a la meramente económica, sino a los cuidados, esfuerzos y atenciones personales y afectivas prestadas a las criaturas, en relación con cuya cuestión el propio art. 103.3º C.C . contempla que se considerará contribución a las cargas familiares el trabajo que uno de los cónyuges dedique a los hijos comunes, sin poder olvidar que las expectativas de acceso al mercado laboral de la madre pueden verse afectadas por la necesidad de cuidar a la prole, lo que frecuentemente exige reducir su horario para adaptarse al escolar o, eventualmente, contratar los servicios de alguna persona que pudiera atenderlos cuando aquella tenga que estar fuera del domicilio, lo cual ha de ser tenido en consideración a la hora de fijar la contribución del progenitor no custodio.

SEGUNDO: En el caso presente se acordó en la sentencia de separación matrimonial dictada en 1997 una pensión de alimentos a favor de cada uno de los dos hijos de 35.000 ptas, equivalentes a 210 € que se transformaron con las revalorizaciones conforme al IPC en 297 € en 2010 cuando se presenta la demanda de divorcio, concediendo la sentencia que nos ocupa la suma de 450 para cada hijo, que son el objeto del recurso de apelación.

Lo primero que se ha de aclarar en respuesta al primero de los motivos del recurso consistente en que no se debió atender a la solicitud de incremento de la esposa pues se planteó por medio de reconvención y esta no fue admitida por el Juez, es que lo que se hizo fue no admitir la reconvención por ser innecesaria, ya que no tratándose de una cuestión sobre la que el Juez no pueda pronunciarse de oficio (la pensión compensatoria fundamentalmente), no es preciso reconvenir sino que basta con expresar en la contestación la discrepancia con la medida propuesta en demanda, es decir, solicitando el esposo que se mantuviera en la sentencia de divorcio la actual pensión de 297 € para cada hijo, basta con que en la contestación se soliciten 450 para que el Juez haya de resolver, sin necesidad de plantear reconvención.

Entrando en el fondo de la cuestión se ha de señalar que las necesidades de los hijos en 1997 cuando se firma el convenio regulador y contaban con cinco y seis años de edad, se han incrementado exponencialmente hasta el día de hoy, en que ambos son estudiantes universitarios, uno de ingeniería y el otro de empresariales, aumentando no solo los gastos necesarios para su educación y alimentación y vestido, sino también evidentemente los gastos y necesidades personales de jóvenes de su edad.

El padre es un titulado superior, funcionario del grupo A cuyos ingresos rondan los 2000 € netos al mes y no paga vivienda ni otros gastos semejantes, considerando la Sala que tampoco existe prueba alguna de que la esposa obtenga otros ingresos económicos que los derivados de su nómina por 1250 € mensuales, ya que la donación o ayuda que graciosamente percibe de familiares no cabe computarla como un verdadero ingreso por su carácter puramente contingente y justificado precisamente en que con la pensión de sus hijos y sus ingresos no le es suficiente para sufragar los gastos totales que tiene que afrontar.

Desde esa perspectiva, la Sala considera que es razonable incrementar las pensiones desde los más de 300 € actuales (con el IPC de 2010 y 2011) a los 450 € mensuales establecidos en sentencia, es decir, un aumento en dinero real de menos de 150 € a cada hijo, de la pensión que se les estableció cuando tenían cinco y seis años a la actualidad, en que ambos son estudiantes universitarios, teniendo en cuenta que el concepto de alimentos comprende todas las necesidades ordinarias de la vida, alimentación propiamente dicha, vestido, asistencia médica, formación etc. Es cierto que esa cantidad es casi la mitad de los ingresos del padre, pero también lo es que tal circunstancia nada tiene de particular pues en la generalidad de las familias los ingresos de los padres se dedican casi en su totalidad o en una gran medida a proporcionar el mayor bienestar posible para los hijos, no siendo extraño que en gran número núcleos familiares la principal fuente de gastos (y la más justificada además), sea precisamente la manutención y la formación de los hijos.

TERCERO: No existe ningún motivo para que las pensiones que hasta este momento se venían ingresando en la cuenta corriente de la madre pasen a serlo en la que los hijos designen, ya que estos continúan viviendo con la madre y no han manifestado nada al respecto. Únicamente si los hijos pretendieran ser los destinatarios directos de la pensión cabría plantearse dicha posibilidad, lo que de momento no ha ocurrido.

CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, dada la naturaleza de la cuestión debatida.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DON Pedro Enrique , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 3 de junio de 2011 , en el procedimiento núm. 574/10, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-