Sentencia Civil Nº 193/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 332/2012 de 02 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00193/2013

Rollo Núm. .............................332/2012.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.............5 de Illescas.-

Divorcio Contencioso Núm... 727/2010.-

SENTENCIA NÚM. 193

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a dos de septiembre de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 332 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, en el juicio de divorcio contencioso núm. 727/10 ,en el que han actuado, como apelante D. Nicanor , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. García Hospital y defendido por el Letrado Sr. Gómez-Chaparro Díaz; y como apelados, el MINISTERIO FISCAL y Dª Bernarda representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dorrego Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. Sorin Suri Bucurenciu.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.5 de Illescas, con fecha 9 de marzo de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'ESTIMAR la demanda de divorcio presentada por D° Nicanor frente a Da Bernarda y, en consecuencia, se decreta el DIVORCIO del matrimonio contraído por los mencionados consortes y la DISOLUCIÓN del mismo, con los efectos legales inherentes a tal declaración, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial y acordando las siguientes medidas:

1°) La atribución de la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, Juan María , a la madre, ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre él.

2°) Como régimen de visitas para el padre, éste podrá estar en compañía de su hijo en la forma que concierten los progenitores, y, en su defecto, será el siguiente:

a) Podrá comunicarse con él y tenerlo en su compañía el fin de semana siguiente a aquel en que se notifique la presente resolución, desde las 10 hasta las 20 horas del sábado 24 de marzo y desde las 10 hasta las 20 horas del domingo 25 de marzo, recogiendo y devolviendo al menor en el lugar fijado de común acuerdo por los progenitores y, en caso de discrepancia, en el punto de encuentro familiar de Toledo.

b) Además, los periodos Íntegros de vacaciones escolares de semana santa, desde las 20 horas del último día lectivo hasta las 16 horas del día anterior a la reanudación de las clases.

En el caso de las vacaciones de semana santa correspondientes al año 2012, si el menor permaneciera en territorio español, será recogido y devuelto en el lugar fijado de común acuerdo por los progenitores y, en caso de discrepancia, en el punto de encuentro familiar de Toledo. En el caso de que haya regresado a Rumania, será entregado y recogido por su madre en el domicilio del padre.

Los restantes años hasta que el menor pueda viajar solo y en caso de desacuerdo, será el padre quien recoja y entregue al hijo en Rumania los años impares y la madre quien lo entregue y recoja en España los años pares.

c) Además, podrá tenerlo en su compañía cuarenta (40) días correspondientes al período de vacaciones de verano, comunicando a la madre dicho período con un mínimo de un mes de antelación. Hasta que el menor pueda viajar solo y en caso de desacuerdo, será el padre quien recoja y entregue al hijo en Rumania los años impares y la madre quien lo entregue y recoja en España los años pares.

Igualmente, la mitad de los períodos vacacionales de navidad que se entenderá que corresponden, con independencia del calendario lectivo, desde las 20 horas del días 23 de diciembre hasta las 10 horas del día 31 de diciembre; y desde esta última fecha y hora hasta las 18 horas del día 6 de enero, correspondiendo al padre elegir en los años pares y a la madre en los impares.

Hasta que el menor pueda viajar solo y en caso de desacuerdo, será el padre quien recoja y entregue al hijo en Rumania los años impares y la madre quien lo entregue y recoja en España los años pares.

Asimismo, podrá visitar y tener en su compañía al menor en territorio rumano los fines de semana alternos o, a su elección, un fin de semana al mes, en ambos casos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, uniéndose al fin de semana correspondiente los días anteriores o posteriores en caso de que fueran festivo en España. La entrega y recogida del menor se realizará en el domicilio en el que éste conviva con la madre.

El padre deberá comunicar el/los fines de semana que tendrá a su hijo con una antelación mínima de quince días.

Salvo que otra cosa se establezca en la presente resolución, las entregas y recogidas del menor que deban verificarse en territorio rumano se efectuarán en el domicilio en que éste conviva con la madre. Y las que hayan de efectuarse en España en el domicilio del padre.

La madre quedará obligada a facilitar todos los años a lo largo del mes de septiembre el calendario lectivo del menor.

Los gastos de desplazamiento del menor a territorio español serán sufragados por el progenitor al que corresponda acompañarle en el viaje.

Todo ello bajo un régimen de flexibilidad en el que los aquí acordados resulten los periodos mínimos en que el padre pueda tener en compañía a sus hijo y, por tanto, sin perjuicio de cuantos además puedan fijar ambos progenitores de mutuo acuerdo.

3°) D° Nicanor abonará en concepto de alimentos para su hijo la cantidad de doscientos euros (200 €) mensuales pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4°) Los gastos extraordinarios que tengan su origen en el hijo serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, requiriéndose el conocimiento del gasto necesario y su aceptación por el otro y, en su defecto, resolverá el Juzgado acerca del carácter extraordinario del mismo.

En ningún caso tendrán tal carácter los gastos ordinarios de calzado, vestido y alimentación, así como los gastos médicos cubiertos por el sistema público de sanidad equivalente a la seguridad social en territorio rumano.

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por D. Nicanor , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se alza el apelante frente a la sentencia de la primera instancia alegando que los antecedentes de este caso concreto (el hijo comun del matrimonio, menor de edad, fue sustraido por la madre y apelada llevandolo consigo a Rumania quedando el padre privado de todo contacto con el menor, mediando actuaciones judiciales internacionales que declararon dicha sustraccion ilegal) no han sido considerados en la sentencia apelada que incurre en error en la valoracion de la prueba fundandose en informe de una perito judicial que se dice no tuvo en cuenta las circunstancias del caso, e incurriendo la sentencia en la aplicación de una Jurisprudencia a la que no puede estarse en tales terminos en este caso pues concurre un evidente intento de la madre de impedir los vinculos del hijo con el padre, todo ello solicitando por tal causa que la custodia del hijo sea atribuida al padre-apelante o, subsidiariamente, que el regimen de visitas se rija por el criterio de que la entrega y recogida del menor se realice en España. Tambien se impugna subsidiariamente la cuantia de la pension de alimentos para el hijo solicitando que en lugar de los 200 euros/mes fijados en la sentencia se determine que el padre pague las cuotas del prestamo hipotecario que grava la vivienda que la apelada ocupa en Brasov (Rumania) hasta que el menor cambie de domicilio o sea economicamente independiente.

SEGUNDO:Entrando en la cuestion central de la guarda y custodia del menor, la Sala no puede acoger lo alegado en el recurso acerca de que la sentencia apelada no ha tenido en cuenta las especiales circunstancias antecedentes del caso dado. Todo lo contrario, la sentencia niega que el apelante consintiera que la madre se fuera a su pais con el hijo de ambos y califica la actuacion de la apelada de 'reprobable' produciendo un cambio en la vida y alterando el entorno del menor, si bien decide con fundamentos que la Sala considera impecables que la sancion a la conducta de la madre no puede ser sin mas la automatica vuelta del menor con su padre sin atender al prevalente criterio del beneficio del menor, sino que se ha de estar a lo que es mas favorable para este cualquiera que sean los antecedentes del caso.

La Sala da aquí por reproducida para evitar innecesarias repeticiones la Jurisprudencia citada en la sentencia apelada y sobre la base de la alegacion de que aquella no es aplicable al caso en tal sentido, como señala el recurso, cabe citar la reciente STS 29.4.13 en la que con cita de otras anteriores se reseña 'lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interes, no al interes de los progenitores, pues el sistema esta concebido en el art 92 como una forma de proteccion del interes de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al conyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda', castigo que es el que pretende la parte apelante que ha de ejercerse sobre la madre por los antecedentes del caso privandole de la guarda.

En conclusion, cualquiera que sean las circunstancias del caso la guarda y custodia de un menor se decide primordialmente y con absoluta preferencia por aquello que se entienda mas beneficioso para el menor y asi, la consideracion de la reprochable e inadmisible actuacion de su madre con anterioridad no la va a pagar en este caso finalmente el menor imponiendole un regimen de custodia que pueda serle menos beneficioso que el que actualmente le rige, solo por sancionar una actuacion en todo caso exclusiva de su madre. El valor de los antecedentes del caso cede asi ante el interes del menor y solo son aquellos considerables si demuestran que el regimen de guarda actual es menos favorable para el menor atendiendo a las circunstancias de este.

TERCERO:En este caso la sentencia (y el recurso no lo discute alegando error) atiende a que durante la convivencia del matrimonio la madre se dedicaba en mayor medida que el padre al cuidado del menor, por los horarios laborales del padre, que ahora no consta que hayan variado pudiendo este estar disponible en mayor medida para la custodia en exclusiva de un niño de 5 años. La madre lleva cuidando del hijo tambien desde Febrero de 2010 cuando abandono España. Quiza esta relacion directa con la madre desde el nacimiento ha motivado que conste que el menor ha superado el cambio que ello le supuso, siendo que este cambio se le produjo cuando tenia dos años y cuatro meses y que ahora en 2013 puede deducirse, dada su edad y dado el impedimento del contacto con su padre, que practicamente no conocera a su padre dada la edad en que le dejo. EL entorno personal y afectivo se centra en cambio en su madre y ello, como dice la sentencia apelada, no solo porque lo diga el informe pericial sino porque ademas es de logica conforme a las normas de la experiencia. Traer al menor a España a vivir con su padre supone, no solo porque lo señale la pericia sino porque es lo razonable para cualquier persona, un cambio esencial para pasar a vivir en otro pais, con otro idioma, a estudiar en otro colegio y estar al cuidado de una persona (obviamente por circunstancias que son ajenas al padre pero tambien al menor y por las que no debe pagar), que no forma parte de su entorno afectivo directo y ya asumido, constando probado por la pericia que el menor sin embargo ahora se halla integrado en Rumania, con rendimiento escolar bueno y desarrollo personal satisfactorio. La superacion de tal cambio no sera tan facil logicamente que la del que le provoco la madre al abandonar España con el, dada la edad que entonces tenia y dado el contacto directo con su madre que tenia desde antes en cuanto persona dedicada a su cuidado.

Tal cambio total volviendo del reves la vida que el menor ha tenido durante años, dada su edad actual y dada la dependencia afectiva que se tiene en tal periodo de vida de las personas del entorno que concoce y la incapacidad de razonar los motivos del cambio, no es lo mas favorable para el menor, debiendo destacarse que es en esta linea en la que la sentencia apelada motiva su decision y llega a las mismas conclusiones que se alcanzaron en el informe pericial, pero no pòrque el Juez se sienta vinculado por el mismo, como aduce el recurso, sino porque es lo razonable y por ello precisamente tampoco existen motivos para considerar ilogica, arbitraria o erronea la valoracion que de dicha pericial contiene la sentencia.

CUARTOAparte de la actuacion anterior de la madre que ha provocado indebidamente la situacion actual, de lo que no ha de responder el hijo sufriendo una situacion que ahora no le es conveniente dadas sus circunstancias personales, la unica cuestion que plantea el recurso en su peticion de atribucion al apelante de la guarda es que la madre nunca le ha dejado verle y que la psicologa forense perito informo que en Rumania era posible que el apelante no volviera a ver a su hijo por incumplimiento por la madre del regimen de visitas, si bien si el apelante tenia consigo al hijo en España las visitas se iban a cumplir.

En relacion al régimen de visitas la Sala debe señalar que a) el régimen de visitas es una continuación o reanudación de la relación paterno filial 'evitando la ruptura por falta de convivencia de los lazos de afecto que deben mediar entre padres e hijos' ( STS. 9.10.92 ), debiendo ser conciliados distintos intereses protegibles, como son el relativo al mantenimiento de la relación materno o paterno-filial -que se acrecienta y desarrolla a través del mutuo contacto- el derecho al desarrollo integral del menor ---- que se enriquece con dicho contacto dado que nada en contra se ha constatado objetivamente en este caso-, y el derecho de ese cónyuge no conviviente a que no se ponga en peligro esa relación, de forma que este regimen no solo es un derecho de los padres sino que también es deber correlativo a un derecho del hijo, b) Las medidas sobre los hijos se inspiran en el principio constitucional ( art 39 CE ) del favor filii, es decir, prevaleciendo sobre los intereses de los progenitores el beneficio y favorecimiento del hijo menor que ha de ser protegido integralmente y ello ademas es cuestión que se somete en todo caso a control de oficio por los Jueces y Tribunales que no pueden dejar la misma al simple principio dispositivo de las partes litigantes, precisamente controlando que, por encima de lo pretendido por los padres, se adopte la medida mas beneficiosa para el menor.

La Sala considera, con la sentencia apelada, lo razonable de que el padre no haya acudido a Rumania mediando alli denuncia de la madre que no consta corroborada por sentencia penal, pero lo cierto es que no se ha intentado alli ver al hijo y lo unico que consta es que, a instancia del Juez a quo en este caso, la madre cuando a acudio a España para el juicio con el hijo llego a un acuerdo, muy impreciso y de dificil llevanza en las circunstancias dadas, con el padre por el que este pudo ver algo a su hijo, si bien ahora no estariamos ante un acuerdo entre las partes sino ante una decision judicial que cumplir y no existe plena seguridad de que, aun con la sentencia firme que regula el regimen con precision, vinculando a las partes no a que lleguen a un acuerdo sino a cumplir el regimen, este cumplimiento no se vaya a producir y solo en base a la posibilidad no constatada de que se impidan tales visitas no se puede establecer un regimen de custodia que se sabe como cierto, al margen de valoracion de posibilidades, que no es ahora lo mas favorable para el normal desarrollo personal y afectivo del menor, sin perjuicio de que se exige por la sentencia apelada la colaboracion plena de la madre a las visitas y que una actuacion en contra de ellas vulnera los derechos del hijo, derecho que la madre no respetaria en tal caso y como señala la sentencia apelada se constataria ya una circunstancia que podria alterar la consideracion de cual es el regimen de custodia mas conveniente para el menor pudiendo acordarse su modificacion.

Por ultimo en cuanto a la aptitud de la madre para la custodia por mucho que alegue el recurso su falta de cualificacion profesional cuando vino a trabajar a España (lo cual tampoco es obstaculo insalvaBle para cuidar en debida forma a un hijo), aparece que ha sabido adquirirla y en la actualidad trabaja de maestra constando que puede vivir dignamente y con ello su hijo.

No cabe por lo razonado revocar el regimen de custodia recogido en la sentencia apelada.

QUINTOEn relacion al regimen de visitas lo unico que se opone es que en cualquier caso las entregas y recogidas del menor se realicen en España. La sentencia apelada determina que hasta que el menor pueda viajar solo y en caso de desacuerdo el padre recogera y entregara al hijo en Rumania los años impares y la madre en España los años pares.

Aquí nos encontramos con dos cuestiones que colisionan: de un lado, que la sentencia apelada y la Sala consideran razonable el temor del padre para viajar a Rumania dadas las denuncias de la esposa y el entorno familiar y asi es razonable hasta ver en esta madre un cambio de actitud respecto del impedimento a la efectividad de un contacto del padre con el hijo, pero de otro lado, nos encontramos con la importancia del coste del cumplimiento en España en todo caso, coste que el regimen redistribuye ordenando que cada año viaje uno de los progenitores a su costa. Para compaginar ambos criterios puede estimarse parcialmente el recurso de forma que la entrega y recogida del menor se realice siempre en España, (domicilio paterno en caso de desacuerdo), si bien costeando el viaje y demas necesidades para ello el padre los años impares y la madre los pares. La onerosidad se distribuye asi equitativamente y la incomodidad la asume la madre puesto que es su actitud hasta ahora la que ha generado la razonabilidad de que no se produzca la entrega y recogida en Rumania.

SEXTOEn relacion a la pension de alimentos esta se debe al hijo para contribuir al sostenimiento de las necesidades del mismo de todo orden, no solo las de vivienda. Ninguna razon da el apelante para la variacion de la fijada en la sentencia, para unicamente pagar la hipoteca de la vivienda de la madre y el menor, que resulte consistente mas que el que sospecha que la madre no va a pagar la vivienda y como el apelante avalo el prestamo con la suya en Espàña, en cualquier caso va a tener que abonar el prestamo hipotecario. Vuelve a pretenderse que se antepongan los intereses del progenitor por encima de los del hijo que tiene derecho a que su padre le sostenga en todas sus necesidades y que no ha de sufrir en su derecho e interes las resultas de posibles comportamientos irresponsables de sus progenitores, siendo que en el caso de que la sospecha que se expone llegue a plasmarse en la realidad el apelante tendra a su disposicion las medidas legales que existen para reclamar responsabilidades economicas a la madre, sin incidir en lo que es la pension de alimentos que su hijo tiene derecho a recibir

OCTAVO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Nicanor , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.5 de Illescas, con fecha 9 de marzo de 2012 , en el procedimiento núm. 727/10, de que dimana este rollo, exclusivamente en cuanto al particular del lugar de entrega y recogida del menor para el cumplimiento del regimen de visitas, y en su lugar debemos acordar y acordamos que para el cumplimiento de dicho regimen el lugar de entrega y recogida del menor sera España, a falta de acuerdo en el domicilio del padre, costeando el padre los gastos de viaje y demas necesidades para ello los años impares y la madre los años pares, todo ello confirmando como confirmamos los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada y sin efectuar especial pronunciamiento de condena al pago de las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-