Sentencia Civil Nº 194/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 737/2010 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000194/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a veintitrés de marzo de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio Ordinario número 788 de 2009, Rollo de Sala número 737 de 2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrelavega, seguidos a instancia de D. Millán y D.ª María Rosa contra Promociones Puente Arce 2020 SL.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Millán y D.ª María Rosa , representados por la Procuradora Sra. Mier Lisaso y dirigido por la Letrada Sra. Sánchez Vega; y parte apelada Promociones Puente Arce 2020 SL, representada por el Procurador Sr. Pérez del Olmo y dirigido por el Letrado Sr. Saiz de Diego.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha cuatro de mayo de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora doña Olga Iribarnegaray Fuentes, en representación de don Millán y doña María Rosa , contra Promociones Puente Arce 2020,SL, representada por el procurador don Leopoldo Pérez del Olmo.

Las costas serán satisfechas por los actores'.

Por la representación de la parte demandante se solicita aclaración de la sentencia dictándose auto en fecha veinticuatro de mayo de 2010 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA: Acuerdo rectificar el antecedente de hecho 1º de la sentencia dictada en este procedimiento, de modo que donde dice: Castañeda, dirá en lo sucesivo Arce (Piélagos).

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día veinte, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se desestima la acción ejercitada en la demanda, reclamación de obligación de hacer derivada de incumplimiento de contrato de compraventa, se alza el recurso interpuesto por los actores reiterando su pretensión.

SEGUNDO: Ciertamente, tal y como se sostiene en el recurso la única acción ejercitada en la demanda es la de incumplimiento de contrato, pero debe resaltarse que la misma es directamente abordada en el primer fundamento de la resolución recurrida que lisa y llanamente afirma que el incumplimiento no se ha producido, lo que deduce de los argumentos que explicita en el fundamento. Resulta evidente que tal razonamiento satisface la necesaria respuesta judicial a la acción ejercitada, suponiendo el razonamiento sobre la acción de saneamiento por gravámenes ocultos una argumentación, que aunque innecesaria, pretende agotar el análisis jurídico sobre la cuestión debatida, lo que en modo alguno autoriza a señalar que se ha resuelto sobre una acción no ejercitada, insinuando la existencia de incongruencia en la resolución impugnada.

TERCERO: Se razona en el recurso sobre que el contrato que vincula a las partes es el privado suscrito el 27 de diciembre de 1999. Cierto es que en la prueba de interrogatorio, el representante legal de la demandada reconoce que el primer contrato firmado lo fue en la indicada fecha y que con el mismo se entregaron unos planos, pero igualmente lo es que en la demanda la única referencia al contrato vinculante para las partes es la referida a la escritura de 26 de diciembre de 2001 y que en la misma nada se dice sobre el contrato privado, por lo que difícilmente puede hablarse del contenido obligacional del indicado contrato privado (documento inexistente en la causa), más allá de las obligaciones principales que de toda compraventa se derivan de las normas legales. En consecuencia, malamente puede hablarse de incumplimiento de contrato por variación de una línea de desagüe, y menos cuando la realidad de la existente resulta claramente visible para un observador, tal y como ha puesto de manifiesto el propio perito que elaboró el informe para los actores que se acompaña con la demanda, en su comparecencia en el acto del juicio, lo que viene a ser ratificado por el informe pericial judicial, siendo así, que habiendo visitado la obra los compradores en varias ocasiones antes de la escritura de compraventa, tal circunstancia no debió pasarles desapercibida.

Por otro lado hay que señalar que ni en la demanda se ejercita una acción negatoria de servidumbre, ni puede soslayarse que en la escritura de compraventa claramente se indica en el apartado quinto de las normas de comunidad por las que se rige el inmueble del actor que los espacios de uso exclusivo, lugar donde se encuentra la arqueta discutida, 'son entre sí predios dominantes y sirvientes de todo tipo de servicios que se desarrollan con el carácter de común en la total urbanización, canalizaciones desagües y demás elementos de servicio....' por lo que ha de concluirse que la modificación del título requeriría el correspondiente ejercicio de una acción concreta y específica que aquí no se ha ejercitado, y que no puede solventarse por la vía del litisconsorcio pasivo necesario pues tal figura autoriza a la ampliación subjetiva de los demandados, pero no a la modificación de la demanda con ampliación de las acciones ejercitadas.

Procede por todo ello la desestimación del recurso.

CUARTO: La desestimación del recurso conduce a la imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Millán y Doña María Rosa contra la sentencia de referencia debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.