Sentencia Civil Nº 194/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 263/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00194/2013

S E N T E N C I ANº 194

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

MAGISTRADOS/AS:

DON JUAN SANCHO FRAILE

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE:NULIDAD DE PERMUTA FINANCIERA

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL TRECE

En el Rollo de Apelación nº 263 de 2012, dimanante de Juicio Ordinario nº nº 143 de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de Mayo de 2012 siendo parte, como demandantes-apelantes PROYECTOS BURGALESES S.L., Y FINCAS Y ALQUILERES SIGLO XXI, S.L., representadas en este Tribunal por el Procurador D. Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendidos por la Letrada Doña Susana Santamaría Santamaría y de otra, como demandado-apelado BANCO DE SABADELL, S.A., representado en este Tribunal por el procurador D. Elías Gutiérrez benito y defendido por el Letrado D. Santiago Herrera Castellanos.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Debo de DESESTIMAR Y DESESTIMO, la demanda presentada por el Procurador Sr. Esteban Ruiz, en nombre y representación de las entidades mercantiles PROYECTOS BURGALESES S.L. Y FINCAS Y ALQUILERES SIGLO XXI, contra la también mercantil BANCO SABADELL S.A., representada por el Procurador Sr. Gutiérrez Benito y en consecuencia debo de absolver y absuelvo al expresado demandado, Banco Sabadell S.A., de las pretensiones contra el deducidas, sin hacer mención en cuanto a las costas causadas, debiendo de pagar cada parte sus costas y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Proyectos Burgaleses S.L., y Fincas y Alquileres Siglo XXI, S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 23 de Octubre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora las mercantiles Fincas y Alquileres Siglo XXI, S.L., y la Mercantil Proyectos Burgaleses S.L., formulan demanda de juicio ordinario frente a la entidad financiera Banco Sabadell Atlántico S.A., solicitando se declare la nulidad de la Operación nº 9612198107 y de la Operación nº 9612109108, suscritas por la demandada respectivamente con cada una de las actoras, así como la nulidad de las liquidaciones efectuadas en virtud de las mismas.

La Sentencia de Primera Instancia desestima la demanda rechazando las concurrencia de vicio en el consentimiento y falta de causa alegadas por la parte actora como motivos de la nulidad contractual solicitada.

Formula recurso de apelación la parte actora con la pretensión de que se estime su demanda frente al Banco Sabadell, alegando como motivos de su recurso:

1.- Error en la valoración de la prueba en cuanto al pretendido perfil del cliente y experiencia en la contratación de este tipo de productos.

2.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la suficiencia de la información pretendidamente suministrada.

3.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la inexistencia del contrato suscrito por las actoras.

SEGUNDO.-La parte actora solicita la nulidad de las Operaciones nº 9012109107 y nº 9012109108, suscritas con fecha 26 de Abril de 2007, respectivamente, por cada una de las entidades actoras, con Banco Sabadell, que se califica como 'Confirmación' con el siguiente contenido:

' Esta confirmación documenta el acuerdo entre nosotros en relación con la Operación a la que se refiere esta Confirmación. Además, por la presente se acuerda hacer todo lo posible para negociar y firmar un 'Contrato Marco de Operaciones Financieras'AEB-Madrid Enero 1997 en la forma publicada por la Asociación Española de Banca Privada (AEB) con las modificaciones que de buena fe acordemos. A la firma de dicho contrato, (en adelante, el Contrato), esta Confirmación formará parte y estará sujeta al mismo. Todas las estipulaciones contenidas o incorporadas mediante referencia al Contrato, a su firma, regularán esta Confirmación, salvo lo expresamente modificado en la misma'.

Los términos de la Operación a la que la Confirmación se refiere son los siguientes: Fecha de Operación 24 de Abril de 2007; siendo la fecha de inicio 26 de Abril de 2007, y estipulándose la fecha de vencimiento tres años después, el 26 de Abril de 2010.

Se identifica como 'Parte A' a la entidad financiera Banco Sabadell, y como 'parte B', respectivamente en cada 'Operación', a cada una de las mercantiles actoras.

En ambas Operaciones se fija como importe nominal el mismo para ambas partes; e igualmente también para ambas partes un tipo variable para el pago que cada parte, por cada periodo anual, debía hacer; con igual fecha de determinación del tipo variable (2 días hábiles antes del inicio de cada periodo),.

La diferencia de los pagos que cada parte contratante debía hacer, radicaba en la referencia acordada para la determinación del tipo variable conforme al que se hacía la liquidación de los pagos que una y otra parte debía hacer. Para el Banco Sabadell el tipo de referencia se establece en el 'Euribor 12 meses', para las mercantiles actoras se establece un cuadro de referencia de liquidación:

Fecha Inicio Fecha Fin Descripción_Supuesto Tipo a aplicar

26-04-2007 28-04-2008 EURIBOR 12 MES

26-04-2007 28-04-2008 EURIBOR 12 MES>= 4,5% EURIBOR 12 MES -0,15% 28-04-2008 27-04-2009 EURIBOR 12 MES

28-04-2008 27-04-2009 EURIBOR 12 MES>= 4,75% EURIBOR 12 MES- 0,15%

27-04-2009 26-04-2010 EURIBOR 12 MES

27-04-2009 26-04-2010 EURIBOR 12 MES>=5% EURIBOR 12 MES-0,15%

En la Operación nº 9612109107, suscrita por Fincas y Alquileres Siglo XXI, S.L., el importe nominal pactado fue de 4.665.000 €; en la Operación nº 9612109108, suscrita por Proyectos Burgaleses, S.L., el importe nominal fue 12.000.000 €.

El mismo día de la suscripción de las dos Operaciones de Permuta Financiera, el día 26 de Abril de 2007, D. Constancio , que fue el Administrador Solidario de las mercantiles actoras que firmó las Operaciones cuya nulidad se interesa en este proceso, suscribió en nombre de las dos mercantiles actoras y otras cinco mercantiles, el contrato denominado 'Póliza para Operaciones bancarias', por importe de 1.500.000 €, que la entidad financiera alega se suscribe como póliza de garantía con la que amparar los riesgos contraídos con la formalización de las coberturas de tipo de Interés, pero sigue diciendo que 'la contratación de las dos coberturas SWAP por 12.000.000 € y 4.665.000 € se consumía un riesgo computable de 1.000.000 € y quedaba un margen de riesgo por importe de 500.000 € para nuevas operaciones de SWAP o para cualquier otro tipo de operación que comportase riesgo'.

Con anterioridad a la suscripción de las Confirmaciones, cuya nulidad es el objeto del litigio, el día 24 de Abril de 2007, D. Constancio , como legal representante de Fincas y Alquileres había formalizado una 'Solicitud de contratación de Producto Derivado' por un importe nominal de 4.665.000 €, fijándose como fecha de inicio el 26 de Abril de 2007 y de vencimiento tres años después.

En esta solicitud, el producto se identifica como 'un producto derivado sobre tipo de interés', que se denomina 'Swap con Barrera Desactivante', indicándose que el 'cliente paga' y el 'cliente recibe', 'definiéndose en los 'Términos Generales', el apartado 'Liquidación': 'Por diferencias entre cantidades a pagar y a recibir en cada fecha de liquidación'.

Se dispone que 'el cliente recibe' el Euribor 12 meses; y que 'el cliente paga', en el primer periodo, un tipo fijo de 4,21 %, con una barrera desactivamente del tipo de pago fijo si el Euribor a 12 M supera el 4,50€, pues en este caso el cliente pagará el Euribor 12 M con un descuento del 0,15%.

En el apartado liquidación del Primer Periodo se indica muy claramente que con la contratación de este producto se puede cobrar o pagar:

Si EURIBOR 12 M

Si 4,50%

Y en el Resto de periodos según cuadro adjunto

Fecha inicio Fecha fin Capital (EUR) Tipo Variable de pago (si supera la barrera Tipo fijo Barrera Desactivante de Tipo Fijo

26-abr-07 26-abr-08 4.665.000,00 EURIBOR12M-0,15% 4,21% 4,50%

26-abr-08 26-abr-09 4.665.000,00 EURIBOR12M-0,15% 4,40% 4,75%

26-abr-09 26-abr-10 4.665.000,00 EURIBOR12M-0,15% 4,58% 5,00%

La confirmación del Contrato, que se suscribe con fecha 26 Abril de 2007, recoge exactamente las mismas condiciones que la solicitud de 24 de Abril de 2007.

Las consecuencias del contrato son las siguientes:

- Para el primer periodo que va del 26.04.2007 al 28.04.2008, Fincas y Alquileres paga un 4,21%, o sea, 200.760,87 € y el Banco a su vez paga el EURIBOR a 12 meses de un 4,266%, o sea, 203.431,32; se produce una diferencia positiva de 2.670,45 € para Fincas y Alquileres.

- En el segundo período que va del 28.04.2007 al 27.04.2009 Fincas y Alquileres paga un 4,785% o sea, 225.700,47 € (consecuencia de que el EURIBOR a 12 meses supera la barrera del 4,50% y se le aplica la barrera desactivamente de que ha de pagar EURIBOR 12 meses con una rebaja del -0,15, o sea 4,935 % menos un -0,15%, da el 4,785% que satisface); el Banco a su vez paga el EURIBOR a 12 meses de 4,935%, o sea, 232.775,72 €; se produce una diferencia positiva de 7.075,25 € para Fincas y Alquileres.

- En el tercer período que va del 27.04.2009 al 26.04.2010, Fincas y Alquileres paga el tipo fijo convenido de un 4,58%, o sea, 216.030,07 €; el Banco a su vez paga el EURIBOR a 12 meses de 1,769, o sea, 83.440,78 €; se produce una diferencia negativa de 132.590,19 € para Fincas y Alquileres.

Con fecha 24 de Abril de 2007 D. Constancio , en nombre y representación de la mercantil Proyectos Burgaleses S.L., formalizó una solicitud de contratación de Productos derivados, en iguales términos que la formalizada en nombre de Fincas y Alquileres Siglo XXI, S.L., excepto en el importe del mismo, que en este caso era de 12.000.000 €; términos que coinciden exactamente con los de la Operación nº 9612109108 de fecha 26 de Abril de 2007, Confirmación del producto solicitado dos días antes.

Esta Operación, en sus dos primeras liquidaciones devengó unas liquidaciones positivas para las actoras por importe de 6.869,33 € (liquidación del 28.04.2008) y de 18.200,00 € (liquidación de 27.04.2009) nuestro y en su tercera y última liquidación devengo una liquidación negativa para el cliente de 341.068,00 €, por liquidar PROYECTOS BURGALESES su posición al 4,58% y el Banco al 1,769%.

TERCERO:En el primer motivo del recurso de apelación alega la parte demandada recurrente que la Sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba en relación al perfil del cliente y en relación a la experiencia en la contratación de este tipo de productos.

Alega que las actoras no cumplen los requisitos establecidos en la Ley al fin de presumirlas profesionales y expertas financieras; que no existen datos objetivos para la calificación de gran empresa y expertas en el mundo financiero a las actoras; que tampoco existen datos objetivos que permitan afirmar la necesaria experiencia comerciante y cualificación específica para tomar decisiones de inversión respecto de ninguno de los Administradores de los actores, a fin de considerarles un cliente profesional; y por tanto que a los efectos de valorar la información que debieron recibir deben ser considerados como clientes minoristas.

El art. 78 Bis de la Ley de Mercado de Valores , que cita la parte recurrente para negar el perfil de cliente profesional, establece que tendrán esta consideración 'aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

Los actores cuando solicitaron el préstamo y contratan los contratos de permuta de tipo interés o swaps cuya nulidad ahora se pretende, presentaron al Banco documentación informativa de sus actividades, en las que con otras empresas se configuran como un grupo empresarial denominado Grupo Siglo XXI.

En la prueba de interrogatorio de parte, el legal representante de ambas mercantiles actoras D. Constancio , como Administrador único de Proyectos Burgaleses S.L. y Administrador Solidario de Fincas y Alquileres Siglo XXI, S.L. reconoce que era socio de más de veinte sociedades y administrador de unas quince sociedades, y que las mercantiles actoras formaban parte de un grupo empresarial, corroborando la documentación facilitada al Banco demandado para la contratación del préstamo y de los productos impugnados en este proceso.

El Grupo empresarial, del que forman parte las empresas actoras, de conformidad con los datos de su CIRBE en el Banco de España, (endeudamiento con el sistema financiero español) (aunque teniendo en cuenta solo 8 sociedades del Grupo y 2 personas físicas) en Marzo de 2007 tenían concedidos riesgos por importe de 81.140.000 €; de los que habían dispuestos 68.081.000 €: ascendiendo la cifra de endeudamiento de Fincas y Alquileres Siglo XXI a 12.600.000 € y la de Proyectos Burgaleses a 32.000.000 €.

La parte demandada ha aportado información de la Base de Datos INFORMA, no negado por la parte actora, en la que consta que en el año 2007 Proyectos Burgaleses tuvo una facturación de 30.317.234,40 € y Fincas y Alquileres tuvieron ventas por importe de 1.643,13.

A tenor de la cifra de endeudamiento del Grupo empresarial, afirmado por la actora con anterioridad a este proceso, así cuando fue a solicitar el préstamo (resultando contrario a la buena fe negar ahora su existencia); y de las cifras de endeudamiento de las mercantiles actoras, el volumen de su actividad se cuenta en millones de euros en el año 2007, cuando se formalizan los contratos litigiosos.

Los importes nominales o nocionales, valores millonarios a que se refieren los flujos de interés para calcular los pagos y los cargos en los contratos litigiosos, 12.000.000 € en la permuta de Proyectos Burgaleses S.L., y 4.665.000 € en la permuta de Fincas y Alquileres Siglo XXI, constituye otra evidencia del volumen empresarial de las actoras.

El Administrador de ambas expresas D. Constancio (único de una y solidario de la otra) cuando contrata con el Banco Sabadell en el 2007 los dos productos litigiosos, ya había contratado varios productos de este tipo con anterioridad; así desde el año 2004 con el Banco Santander había contratado hasta 16 swaps, por nominales y valores nocionales multimillonarios de 9.000.000 €, 7.000.000 €, 3.5000.000 € y 12.000.000 €.

Es cierto que el objeto social de las mercantiles actoras es la promoción y construcción inmobiliaria, pero no se puede ignorar que, al menos en este país, el sector empresarial inmobiliario no es ajeno al mundo financiero y de inversión ni a los productos financieros de inversión que, frecuentemente son utilizados, como en el caso de autos, como estrategias de financiación.

En el caso de autos, las mercantiles actoras son empresas con un importante volumen de negocio, con experiencia en el sector inmobiliario acumulada por generaciones, según expresamente se reconoce por las recurrentes, con implantación y desarrollo consolidado de su actividad en el mercado inmobiliario nacional, que desde el año 2004 venía contratando estos mismos productos, que sucesivamente iba renovando, con otros agentes financieros (Banco Santander), y que además disponía de asesores externos, que al margen de sus concretos conocimientos, por razón de su titulación 'Economista', se ha de presumir la preparación suficiente para entender el funcionamiento de los mismos.

Si de conformidad con la definición de cliente profesional que da la Ley de Mercado de Valores, -art. 78 Bis-, a que se refiere la recurrente en su escrito 'aquellos a quienes se presume experiencia, conocimientos y cualificación necesaria para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamentesus riesgos',es claro que en ningún error ha incurrido la Sentencia recurrida al calificar como tales a las mercantiles actoras, empresas con el importante volumen de negocio que resulta de los datos ya expresados, CIRBE, facturación, valores nocionales de los propios contratos, dossier del Grupo Empresarial entregado por las actoras a la demandada, en ningún momento negados, cuestionados o discutidos por la parte recurrente; con amplia y consolidada implantación en el mercado inmobiliaria nacional, con experiencia acumulada en el sector inmobiliario por varias generaciones, que ya habían contratado con anterioridad, tres años antes, este mismo producto con otra entidad financiera, y que venían renovado anualmente; y que además disponía de asesores con la titulación -economista- con conocimientos que se han de presuponer suficientes para el conocimiento de los riesgos del producto contratado, o al menos con los necesarios para solicitar en su caso mayor información, o solicitar otro asesoramiento.

CUARTO.-Error en la valoración de la prueba en cuanto a la suficiencia de la información suministrada.

El contrato de permuta financiera de tipo de interés, es sin duda un contrato complejo, de riesgo; por cuanto las prestaciones de las partes, quedaban determinadas con sujeción a factores básicamente aleatorios, dada la inestabilidad de los índices de referencia utilizados, que convertían al contrato en uno de carácter especulativo, y en el que la esperanza de ganancia de una parte era correlativa al riesgo de pérdida para la otra parte.

Los contratos de autos se suscribieron durante la vigencia de la Ley de Mercado de Valores en su redacción primigenia; y si bien el artículo 79 en su redacción original ya establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando los intereses del cliente como propios (letras 1.A y 1.C); el RD 629/1993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del anexo 1), como frente al cliente (artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquel de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva' (artículo 5.3).

Aún cuando la Ley 47/2007 de 19 de Diciembre, que modifica la Ley de Mercado de Valores de 29 de Julio de 1988 y realiza la trasposición de la Dirección MIFID a la legislación nacional, no resulta de aplicación a los contratos de autos por razón de la fecha de su suscripción; no puede olvidarse el efecto útil Directiva para interpretar el contrato y las obligaciones de las parte. La Directiva insiste en el deber de información y en la necesidad de que la entidad bancaria se asegure de que estos productos solo se contratan con personas con determinados perfiles y bajo estrictas condiciones.

Sin perjuicio de que la protección del cliente, ya se configuraba en el Real Decreto 629/1993, de 3 de Mayo, sobre normas de conducta 'atendiendo en todo caso el interés de los inversores ...' (artículo 2.1), código incluido como anexo en dicho Real Decreto, cuyo artículo 1 imponía como causa de conducta a las entidades el actuar 'con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos...', a la vez que establecía un deber de identificación correcta del perfil del cliente, en particular su experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última fuese relevante, para ya, por último, imponer en el artículo 5 de ese Código de Conducta unos estrictos deberes de información al inversor, información que debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo estar cualquier previsión o predicción razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ( artículo 5.3 del Código de Conducta ); y que el art. 2 de la Ley de Mercado de Valores , en la redacción vigente en Abril de 2007, ya sometía a las entidades que ejerciesen actividades relacionadas con los mercados de valores a una serie de normas de conducta (78 LMV), entre ellas las de comportarse con diligencia y transparencia e interés de sus clientes (79.1 LMV) así como organizarse de modo que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, y cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, manteniéndolos siempre debidamente informados.

El Banco con anterioridad a la suscripción del contrato, debe ofrecer al cliente la información precisa y necesaria para conocer la naturaleza de la operación y poder formar adecuadamente el consentimiento.

No obstante la información exigible, así como la protección dispensable, es distinta según se trate del 'cliente profesional' y del 'cliente minorista'.

Se ha de recordar que no toda contratación de un producto Swap, sea como mecanismo de cobertura o como medio de inversión, es nula en sí misma, sino que ello depende de que la información ofrecida por la entidad bancaria y la prestación del consentimiento por el contratante sean erróneas, viciando el consentimiento por completo; y esta esencial cuestión no puede examinarse en cada caso sino desde la propia consideración de la persona que contrata, sus conocimientos, información recibida en relación con sus cualidades, habitualidad en la contratación, u otras circunstancias que permiten conocer que se está ante una información insuficiente, y por ello ante un error con las características que justifican la nulidad del contrato.

QUINTO.-En este contexto se ha de valorar la información recibida por las mercantiles actoras, teniendo presente el perfil profesional de las mismas y su experiencia previa en la contratación de los productos.

La parte actora en el recurso niega que la entidad demandada le hubiera entregado los documentos 15 y 16, impugnando la afirmación de la Sentencia recurrida de que a través de ellos recibieron información de los contratos suscritos con anterioridad a su firma; y además alegan que de los mismos no se vislumbraba riesgo alguno en la contratación para los actores, ya que no se ofrece previsión razonable y razonada sobre la evolución de los tipos de interés durante el periodo de vigencia del producto, ni simulación sobre los distintos escenarios que pueden acaecer dependiendo de referida evolución de los tipos, así como las consecuencias negativas que ello pueda acarrear a los firmantes.

Ciertamente no hay prueba en las actuaciones de que los documentos 15 y 16, aportados con la contestación a la demanda, fueran entregados a las actoras, negado que ha sido por su legal representante D. Constancio , y no consta firma de su recepción en los mismos.

Ahora bien, y aunque ciertamente no obra en las actuaciones prueba de que tales documentos les fueran entregados, ni una previsión de evolución de los tipos de interés; no obstante de los documentos que si consta le fueron entregados a las actoras, los documentos denominados 'Confirmación', y las 'Solicitudes de Producto Derivado', por cuanto obra la firma de su legal representante en los mismos, documentos 2 y 16 de la demanda y nº 18 y 23 de la contestación a la demanda, resulta el riesgo de las operaciones contratadas, por cuanto que las prestaciones que se intercambiaban ('el cliente paga' y 'el cliente recibe') dependía de factores básicamente aleatorios, fluctuación del tipo de referencia utilizado para la determinación de aquellos pagos.

Según resulta de estos documentos las partes quedaban obligados a intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar ciertos tipos fijos y variables sobre un importe nominal durante el periodo de duración pactado; que se establece como límite de la aplicación del tipo fijo, un referencial variable, y que el resultado podría ser negativo o positivo para el cliente según fluctuación de dicho tipo referencial variable.

Así en la solicitud del contrato de producto derivado por importe de 4.665.000 € (documento nº 18 de la contestación a la demanda).

En su apartado Liquidación del primer período se indica muy claramente que con la contratación de este producto se puede cobrar o pagar:

Que - si el EURIBOR 12 M es inferior 4,50% el cliente paga (si es negativa) o recibe (si es positiva ) la diferencia entre EURIBOR 12 M Y 4,21 %.

- Si 4,50%

Tanto del Documento 'Solicitud del contrato', como del propio Contrato (Confirmación) resulta que durante el primer año, si el EURIBOR seguía subiendo, las actoras percibirían el EURIBOR a 12 Meses que les tendría que pagar el Banco, y ellas se obligaban a pagar en dos variables: (a) si el EURIBOR a 12 MESES era inferior al 4,50% ellas pagarían un 4,21% fijo (b) y si el EURIBOR 12 MESES era superior o igual al 4,50% ellas pagarían el EURIBOR 12 MESES con una rebaja del 0,15%. En este primer año la apuesta, la alea, fue favorable a las actoras.

Para el segundo año el Banco se obligaba a pagar el EURIBOR a 12 MESES y las actoras se obligaban a pagar también en dos variables: (a) si el EURIBOR a 12 MESES era inferior al 4,75% las actoras pagarían un 4,40% (b) y si el EURIBOR 12 MESES era superior o igual al 4,75% ellas pagarían el EURIBOR 12 MESES con una rebaja del 0,15%. En este segundo año la apuesta, la alea, resulta también favorable a las actoras.

Para el tercer y último año convenido, el Banco se obligaba a pagar el EURIBOR a 12 MESES, y las actoras se obligaban a pagar también en dos variables: (a) si el EURIBOR a 12 MESES era inferior al 5% ellas pagarían un 4,58 fijo (b) y si el EURIBOR a 12 MESES era superior o igual al 5% ellas pagarían el EURIBOR 12 MESES con una rebaja del 0,15%. En este tercer año la apuesta, la alea, por el contrario no fue favorable a las actoras en unas proporciones muy elevadas.

Los tres tipos fijos a los que se obligaban a pagar las actoras eran el 4,21% para el primer año, un 4,75% para el segundo año y un 5% para el tercer año, pues se trataba de un SWAP diseñado para atemperar las subidas de los tipos de interés, teniendo en cuenta la dinámica alzista de los tipos de interés en el momento de la contratación.

El funcionamiento del contrato era suficientemente comprensible para los administradores pues independientemente de gestionar un grupo empresarial existente desde hacia varias generaciones, con unos importantes niveles de facturación y de endeudamiento financiero, que además, ya habían contrato con anterioridad, tres años antes este mismo producto financiero con otra entidad, y renovando anualmente, como ejercicio de estrategia financiera, siendo Licenciado en Derecho uno de los Administradores Solidarios de una de las actoras.

Alega los recurrentes que esa experiencia previa en la contratación no puede ser tenida en consideración, porque las permutas suscritos con el Banco Santander en Abril de 2004 y Mayo de 2005, y posteriores suscritas en el año 2006 y 2007 (restructuración de las anteriores), no desvelaron su verdadero riesgo hasta el año 2008, por cuanto que hasta esa fecha las liquidaciones de los contratos o permuta suscritos con el Banco Santander habían sido favorables para el cliente.

Que la parte recurrente no se percatara de lo gravoso que podía llegar a ser los contratos de permuta suscritos con el Banco Santander, sino con posterioridad a la suscripción con el Banco Sabadell de los contratos, cuya nulidad es objeto de este litigio, como consecuencia de una caída tan significativa del Euribor como la que se produjo; en modo alguno supone que no pudiera haberlo hecho antes, concretamente en el momento de sus suscripción, por cuanto que tanto en los contratos de permuta suscritos con el Banco Santander, como en los suscritos con el Banco Sabadell estaba claro que la liquidación podría ser favorable al Banco o al cliente, dependiendo de cual fuera el Euribor a 12 meses, que era el que el que siempre pagaba el banco, y de la diferencia que existiera respecto al tipo fijo que en cada periodo de tiempo se obligaba a pagar el cliente, las actoras. Y que si el EURIBOR a 12 meses era muy bajo y la diferencia entre este tipo y el fijo aplicable a las actoras era mucha, la liquidación sería muy desfavorable para estas.

Lo que realmente desestabilizó las previsiones es que la baja del EURIBOR, que había tenido una tendencia al alza desde mediados del año 2005, fuera tan aguda y significativa, lo que hico emerger de forma cruda la naturaleza especulativa del producto, pero que no obstante era susceptible de ser apreciada de antemano, para un perfil de contratante como las actoras, que no eran un particular, ni un pequeño, ni siquiera un mediano empresario, sino una gran empresa con una dilatada trayectoria en el mundo inmobiliario y de la construcción en el que tan importante era la financiación y las estrategias financieras, que constaban con asesores externos e incluso internos, pues uno de los administradores era Licenciado en Derecho.

Se alega también, por la recurrente, insuficiente información ofrecida por el Banco al omitir una previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial.

Es cierto que no consta que el Banco ofreciera una previsión del comportamiento futuro del EURIBOR, pero teniendo en cuenta la dinámica alzista del EURIBOR a 12 meses, desde mediados del año 2005 hasta la fecha de contratación, incluso posteriormente; la brusca y drástica bajada del tipo de interés EURIBOR, que a la postre ha determinado el desfavorable resultado de la última liquidación (las dos primeras fueron favorables al cliente), no parece que fuera previsible; y en cualquier caso no se hay aportado el más mínimo dato que permita imputar al banco una ocultación maliciosa de información.

SEXTO.-La parte actora pretende la nulidad de los contratos de permuta de tipo de interés por haber prestado la demandada el consentimiento viciado por error, por cuanto -dice en su recurso-, 'aceptó' las condiciones del producto que se le ofrece en la convicción de que no entrañaba riesgo, consecuencia de la falta de información, que resulta determinante para la formación de la voluntad de las actoras.

La formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio.

Como recuerda la STS de 17 de Febrero de 2005 , para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece y tal cosa sucede cuando quién lo invoca podría haberlo eliminado empleando una normal diligencia adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( STS de 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , 27 de octubre de 2010 entre otras).

La excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de todo tipo que concurren en cada caso, incluidas las personales de las partes, tanto de quien ha padecido el error como las del otro contratante, pues la función básica de este requisito es la de impedir que el ordenamiento proteja a quién ha padecido el error cuando este no merece esta protección por su conducta negligente ( SSTS de 4 de Enero de 1982 y 28 de Septiembre de 1997 ).

En consecuencia, se considerará que hay error invalidante y excusable cuando el cliente no tenga conocimientos especiales en la materia y el Banco no le haya informado de manera suficiente y transparente, que es lo que viene a alegar la parte aquí recurrente. Por ende, si en su momento conoció y comprendió el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación, el contrato le vinculará. Es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media de regular, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso.

En el presente caso la alegación de error en el momento de contratar no es sólo que carezca de prueba directa, sino que más bien los indicios existentes llevan a descartar su incidencia. El error lo relaciona la apelante con la percepción sobrevenida de la gravosidad del contrato ante una caída tan significada del Euribor como la que ocurrió. Pero tales consecuencias eran las que se derivaban de la aplicación de los datos propios del contrato inserto en los documentos de 'Solicitud' y 'Confirmación', y por lo tanto susceptibles de ser apreciados de antemano, por un contratante del perfil de la actora.

Lo que realmente desestabilizó las previsiones es que la bajada del Euribor fuera tan aguda, lo que hizo emerger de forma cruda la naturaleza especulativa, del contrato y que la actora debió valorar, puesto que el Administrador que interviene en nombre de las actoras (empresas de facturación millonaria) al suscribir el contrato, claramente aleatorio, ya tenían experiencia en estos productos, y su hermano Administrador Solidario de una de las empresas, es Letrado, y además contaban con la Asesora titulada Economista.

La parte apelante insiste como causa del error la insuficiente información suministrada por el Banco Sabadell sobre los resultados económicos de los contratos que determinó una formación del consentimiento viciada.

El Tribunal Supremo ha dejado claro en la Sentencia de 24 de Octubre de 2012 'que aunque en muchos casos un defecto de información pueda llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación sin matices, entre uno y otro, al menos en términos abstractos'.

En esta misma instancia en un procedimiento en el que también se interesaba la nulidad de contratos de permuta de tipo de interés por haber prestado la demandante el consentimiento viciado por error, declaro el Tribunal Supremo como doctrina: 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta -sentencias 114/1975, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

'En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, por quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias'.

'Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias, de 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'.

'Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses'.

'Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generaciónde aquellas explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano'.

'Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestra razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado competente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida correlativo a la esperanza de una ganancia'.

'Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 767/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige a tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parten contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

En el supuesto allí estudiado, como el de autos, en virtud de los contratos de permuta suscritos cada parte había quedado obligado a entregar a la otra en los términos pactados sumas de dinero.

El Tribunal Supremo consideró que dada la inestabilidad del índice de referencia utilizado, la operación tuvo un carácter puramente especulativo en su sentido etimológico, la realizada con la esperanza de obtener beneficios basada en las variaciones de los índices utilizados.

En el caso de autos el riesgo de pérdida para una parte y ganancia para la otra resultan con claridad del contrato suscrito por las partes, siendo claro que en el supuesto de que el EURIBOR a 12 meses, que era el tipo de interés que se obligaba a pagar el Banco a las actoras, fuera inferior a los tipos de interés fijos que ellos debían pagar, el resultado sería negativo, y muy negativo si el EURIBOR a 12 meses era muy inferior al 4,21% 4,40% y 458%.

Las desfavorables liquidaciones producidas en el último año del contrato de permuta, se produjo por una caída aguda y significativa del EURIBOR; que desde luego no hay en los autos la más mínima prueba de que fuera previsible para la entidad financiera, y por lo tanto que ocultara información a las actoras.

Y como quiera que la naturaleza aleatoria del resultado del contrato si resultaba del mismo, es claro que las mercantiles actoras sabían lo que contrataban y el riesgo que entrañaba, y que si contrataron lo hicieron en la confianza de que la tendencia alzista de los tipos de interés continuara, pero sin ignorar el 'aleas', que tenia un papel determinante en el resultado económico del contrato y que por ello podría resultar tanto beneficioso como perjudicial.

Hasta que no se produjo la crisis del mercado financiero no se producen los resultados desfavorables para el cliente; crisis que no parece que los operadores y financieros preveyeran desde luego no hay datos en los autos de que el Banco demandado tuviera conocimiento de esa brusca bajada del EURIBOR.

SEPTIMO.-Alega la recurrente que las mercantiles actoras no llegaron a suscribir el 'Contrato Marco de Operaciones Financieras' (CMOF) y sus anexos, pretendiendo por ello, que no se ha producido una correcta formación de la relación contractual.

Ciertamente el Contrato Marco de Operaciones Financieras no se llegó a suscribir.

Afirma la actora, y no lo niega la demandada, que no fue hasta el mes de Febrero de 2009 cuando la entidad bancaria remite a las actoras el CMOF, junto con varias propuestas de nuevas operaciones a suscribir.

Se ha de partir efectivamente de la falta de suscripción del Contrato Marco de Operaciones Financieras, lo que no supone la inexistencia de acuerdo alguno; sino que la relación jurídica existente entre las partes se regirá única y exclusivamente por los términos indicados en las 'Operaciones suscritas nº 9612109108 y nº 9612109107 y por la normativa legal sobre obligaciones y contratos, y la normativa legal especial del tipo de contrato suscrito.

En ningún caso por un CMOF, no firmado, ni suscrito, ni siquiera entregado a las mercantiles actoras con anterioridad a la firma de las Operaciones, denominada 'Confirmación'.

El único Acuerdo o contrato vinculante para las partes litigantes es el Acuerdo denominado 'Confirmación'suscrito con fecha 26 de Abril de 2007, Operación nº 9612109108 y Operación 9612109107 por el Banco Sabadell con Proyectos Burgaleses S.L., y con Fincas y Alquileres Siglo XXI S.L., respectivamente.

Es cierto que en el Acuerdo o contrato suscrito 'Confirmación', se dice 'Además, por la presente se acuerda hacer todo lo posible para negociar y firmar un 'Contrato Marco de Operaciones Financieras' AEB-Madrid Enero 1997 en la forma publicada por la Asociación Española de Banca Privada (AEB) con las modificaciones que de buena fue acordemos. A la firma de dicho contrato, (en adelante, el Contrato), esta Confirmación formará parte y estará sujeta al mismo. En caso de discrepancia entre lo dispuesto en el Contrato Marco de Operaciones Financieras arriba indicado y esta Confirmación, prevalecerá ésta última'.

Pero que el CMOF no llegara nunca a suscribirse, en la medida que no se condicionaba la existencia del Acuerdo suscrito denominado 'Confirmación', a la firma del CMOF; es claro que la falta de firma de CMOF, resulta indiferente para la validez y existencia de los contratos litigiosos, en los que concurren todos los requisitos exigidos por la normativa de aplicación, ( art. 1262 y siguientes del Código Civil ).

De la misma manera que las estipulaciones del Contrato Marco de Operaciones Financieras, en cuanto que no han sido suscritos por las partes, no forman parte de la relación jurídica que vincula a las partes.

OCTAVO.-No obstante la desestimación del recurso de apelación, la existencia de Sentencias de las Audiencias Provinciales con pronunciamientos no siempre coincidentes, justifica que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia, de la misma manera que tampoco se impusieron las costas de la Primera Instancia en la Sentencia recurrida.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación formulado por la parte actora PROYECTOS BURGALESES S.L., y FINCAS Y ALQUILERES SIGLO XXI, S.L., contra la Sentencia de fecha 11 de Mayo de 2012 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Burgos , sin hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.