Sentencia Civil Nº 194/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 380/2012 de 09 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. VÍCTOR CABA VILLAREJO Magistrados

D./Dª. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (Ponente)

D./Dª. VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO

En Las Palmas de Gran Canaria, a nueve de mayo de 2013.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte opositora, en los autos del incidente número 1.741/2011 del JUICIO VERBAL DE DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA, contra la sentencia número 220/2011, de primero de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria , seguida esta apelación a instancia del Procuradora de los Tribunales Sr. Rodríguez Cabrera en nombre y representación de Dª Elisabeth , Dª Montserrat , Dª Africa , Dª Felisa , D. Porfirio y D. Luis Manuel , bajo la dirección del letrado Sr. Mariño Texeiro, contra D. Casiano representada por el Procuradora de los Tribunales Sr. Valido Farray con la dirección del letrado Sr. Alsó Marrero.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: ' Que ESTIMO la solicitud del inventario de la herencia presentada por el Procurador de los Tribunales don ALEJANDRO VALIDO FARRAY, en nombre y representación de don Casiano , contra doña Elisabeth , doña Montserrat , don Porfirio , doña Africa , doña Felisa y doña Luis Manuel representados bajo el Procurador de los Tribunales don BERNARDO RODRÍGUEZ CABRERA. Por tanto DEBO aprobar el inventario, salvo derecho de tercero, en los siguientes términos: ACTIVO de la finada doña Claudia : 1.- La mitad del INMUEBLE: Edificio de cuatro plantes señalado con el número NUM000 de la CALLE000 de Las Palmas de Gran Canaria, que mime cincuenta y un metros y ocho decímetro cuadrados. Fue adquirido solar sobre el que se asienta el edificio por compra al Exmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, por escritura de esta Ciudad ante el Notario, D. Manuel Baraibar Arrarás, el 28 de Noviembre de 1.951. PASIVO de la finada doña Claudia : No hay pasivo ACTIVO del finado don Sixto : 1.- La mitad del INMUEBLE: Edificio de cuatro plantes señalado con el número NUM000 de la CALLE000 de Las Palmas de Gran Canaria, que mime cincuenta y un metros y ocho decímetro cuadrados. Fue adquirido solar sobre el que se asienta el edificio por compra al Exmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, por escritura de esta Ciudad ante el Notario, D. Manuel Baraibar Arrarás, el 28 de Noviembre de 1.951. PASIVO del finado don Sixto : No hay pasivo. Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad. Notifíquese esta resolución a las partes. MÁNDESE COPIA de esta resolución a la PIEZA PRINCIPAL 1766/2.010. Una vez que sea firme esta resolución, sígase la tramitación del expediente, para la convocatoria de la Junta del artículo 783 Y 784 de la LEC , para el nombramiento del contador partidor. En tanto no se declare firme esta resolución, quede en suspenso el procediendo 1766-2010.'.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, la recurrió en apelación la parte opositora de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló fecha para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La heredera testamentaria (doña Elisabeth ) y los legatarios que se han opuesto (sus hijos doña Montserrat , don Porfirio , doña Africa , doña Felisa y doña Concepción ) ha propugnado que debía estimarse la excepción de falta de legitimación activa de la parte demandante (su hermano) para pedir la división judicial de la herencia de sus progenitores alegando que las dos partes de mutuo acuerdo en el mes de enero y febrero de 2003, a los dos meses del fallecimiento de los causantes, partieron y distribuyeron los bienes hereditarios de mutuo acuerdo verbalmente entre todos los interesados en la herencia, dándose estricto cumplimento a las disposiciones contenidas en ambos testamentos o sea el caudal relicto en dos mitades una para cada heredero tomando posesión de las viviendas y cuartos trasteros que les tocó en la partición efectuada entre todos lo interesados quedando la azotea que cuenta con un cuarto de piletas de uso común.

SEGUNDO.- Basta para rechazar el recurso el argumento que ahora, en la segunda instancia, aduce el recurrente de que la división judicial de la herencia no procedía porque esta fue realizada directamente por los testadores, conforme a los artículos 1.056 , 1.068 y 891 del Código Civil , mientras que en la primera instancia mantuvo el apelante que fue una división negocial y verbal entre los herederos.

El argumento del apelante tropieza con el obstáculo insalvable de que tal convención oral entre los herederos ha sido negada por el otro causahabiente y probadísimo quedó -por las manifestaciones de los dos hermanos causahabientes en el acto del juicio- que no llegaron un arreglo pues cuando quisieron formalizar en la notaría de doña Amalia Jiménez Almeida un acuerdo fracasó porque los herederos no consensuaban respecto a la atribución y adjudicación de los cuartos trasteros y del cuarto pileta de la azotea que no venían recogidos en los dos testamentos (que ya contenía el error de decir que la planta baja era una vivienda en vez de un local comercial, como alega el apelante en el submotivo IV, letra A del escrito de interposición del recurso de apelación), los legados no se han de repartir, sino que se han de entregar a los legatarios (aquí a expensas de los tercios de mejora y de libre disposición) y en el tercio de legítima quedaron nombrados los herederos los dos hijos Casiano y Elisabeth .

Por otro lado hay un dato decisivo resaltado adecuadamente por el Juez a quo cual es el de que fue el propio letrado designado contador partidor de las herencias de los dos causantes ('con carácter particular con respecto a los nietos y legatarios') quien en 2010 instó al otro coheredero legitimario a practicar las operaciones particionales de las herencias de sus finados progenitores, por lo que este coheredero hoy promotor del juicio del artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Civil goza de la mayor legitimación activa para ello conforme a este precepto.

A mayor abundamiento se dice que no es de recibo sin más la tesis de los causantes partieron en sus respectivos testamentos de manera combinada pues ordenaron legados (de bienes comunes no liquidaos) y nombraron sucesores universales en el tercio de legítima a sus dos hijos.

A mayor abundamiento también ha de coincidirse con el Juez a quo en la observación que hizo a los litigantes la desproporción económica del presente litigio basada - según las manifestaciones de ambos hermanos litigantes en el juicio del día 24 de noviembre de 2011 y de las que allí se hicieron eco también los letrados (grabación audiovisual de 29:57 minutos)- en la mera discrepancia sobre los trasteros y el cuarto pileta.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por Dª Elisabeth , Dª Montserrat , Dª Africa , Dª Felisa , D. Porfirio y D. Luis Manuel , procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Elisabeth , Dª Montserrat , Dª Africa , Dª Felisa , D. Porfirio y D. Luis Manuel en contra de la sentencia contra la sentencia número 220/2011, de primero de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria en autos del incidente número 1.741/2011 del JUICIO VERBAL DE DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA derivado de la formación de inventario; se confirma, y en un todo, la dicha resolución. Con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente, como preceptivas.

Y siendo firme esta sentencia, con su testimonio literal, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y prosecución del juicio divisorio de carácter principal, llevándose otra certificación de aquella al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.