Sentencia Civil Nº 194/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 93/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00194/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MG

N.I.G. 33024 42 1 2013 0007362

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000093 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000583 /2015

Recurrente: Carlos María

Procurador: Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS

Abogado: GEMMA GONZALEZ CALVO

Recurrido: Matilde , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador: ANA BELDERRAIN GARCIA,

Abogado: JOSE ENRIQUE TELLO PEREZ,

SENTENCIA NÚM. 194/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a veintinueve de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000583 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000093 /2016, en los que aparece como parte apelante, Carlos María , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS, asistido por la Abogada D. GEMMA GONZALEZ CALVO, y como parte apelada, Matilde , representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. ANA BELDERRAIN GARCIA, asistida por el Abogado D. JOSE ENRIQUE TELLO PEREZ, y el MINISTERIO FISCAL, como apelado, en la representación que le es propia, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Ana Belderrain García, en nombre y representación de Dºª Matilde , frente a Dº Carlos María , declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón , en los autos nº 734/13-7, en el sentido siguiente:

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio, muebles y ajuar familiar, situado en la AVENIDA000 , nº NUM000 , NUM001 de Gijón a la madre, Dª Matilde y al menor, hasta que este alcance la mayoría de edad, o su independencia económica. Dº Carlos María debe abandonar la vivienda en el plazo máximo de cinco días contados a partir de la fecha de la presente resolución, pudiendo retirar los enseres y objetos de uso personal.

- Se modifica el régimen de visitas paterno filial, en el sentido de especificar los días de vista intersemanal que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, serán los lunes y miércoles desde las 19.30 a 21.30 horas.

- No se hace especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en el pleito.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Carlos María se interpuso recurso de apelación solicitando prueba, y admitido el recurso a trámite, se mostró oposición por la representación procesal de Matilde , tanto al recurso como a la prueba, a la vez que adjunta un documento, remitiéndose a continuación las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quien con fecha 17 de febrero de 2016 dictó auto admitiendo los documentos aportados por las citadas partes en el sentido que obra en el citado auto que en aras de la brevedad se da aquí por reproducido, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 6 de abril de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada en primera instancia y objeto del presente recurso de apelación, estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por Dª Matilde frente a D. Carlos María , atribuyendo el uso y disfrute del domicilio familiar, muebles y ajuar doméstico a la progenitora y al hijo menor, hasta que éste alcance la mayoría de edad o independencia económica y modificó el régimen de visitas paterno-filial, en el sentido de especificar que los días de visita intersemanal, serían -en defecto de acuerdo entre los progenitores- los lunes y miércoles desde las 19:30 hasta las 21:30 horas.

D. Carlos María recurre en apelación dicha resolución alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba y vulneración de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo al atribuir el uso de la vivienda familiar a la madre y al menor, al disponer aquella de una vivienda de su propiedad que reúne las características suficientes para salvaguardar el interés del menor y del principio del 'favor filii' al denegar la pernocta del jueves. Recurso al que se opusieron el Ministerio Fiscal y Dª Matilde , solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO:Con relación al pronunciamiento de la recurrida, en cuya virtud se atribuye el uso de la vivienda que ha constituido el hogar familiar, propiedad de D. Carlos María , a la progenitora y al hijo menor, sobre la base de que la vivienda que D.ª Matilde tiene en propiedad está ocupada por su hermano y su cuñada, quienes están abonando la cuota hipotecaria que grava la misma, no pudiendo asumir el pago de ésta con los 800 euros que ingresa, frente a los 1500 euros que cobra D. Carlos María , quien además dispone de otra vivienda en copropiedad con su hermano, que se encuentra alquilada, reitera el recurrente las razones contenidas en el escrito de contestación a la demanda para oponerse a dicha atribución, de un lado, la disposición por parte de D.ª Matilde de una vivienda de su propiedad de características similares a la que constituyó el hogar familiar, cuya hipoteca han venido satisfaciendo sus progenitores y de la que no consta acreditado que esté ocupada por los familiares que cita, prueba de ello es que en el procedimiento de divorcio solicitó que le fuese atribuido al esposo el uso de la vivienda familiar de su propiedad. Contando ambas partes con unos ingresos similares, en contra de lo recogido en la recurrida, tras deducir las cargas y gastos que han de afrontar cada uno, de tal forma que ha tenido que pasar a residir con su madre ante la imposibilidad de hacer frente a un alquiler. Y, de otro, que la sentencia de instancia ha infringido la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en supuestos similares al de autos, citando las Sentencias de fecha de 17 de junio de 2013 y la de 16 de enero de 2015 .

En honor a la verdad, del análisis de la prueba practicada, lo primero que ha de aclararse es que, de la lectura de la demanda de divorcio, resulta que D.ª Matilde solicitó que se otorgara el uso de la vivienda familiar privativa del esposo, al ahora recurrente, a fin de evitar 'una mayor conflictividad de la ya existente en esos momentos', debiendo añadir que, no conteniendo la sentencia recaída en dicho procedimiento, pronunciamiento alguno al respecto y habiéndose reanudado posteriormente la convivencia conyugal, la situación sobrevenida, tras la nueva ruptura de dicha convivencia, un año después, conlleva el resolver sobre la medida atinente a la atribución del uso de dicha vivienda a tenor de las circunstancias concurrentes en el momento en el que se ha instado su adopción. Al hilo de lo expuesto, D.ª Matilde abandona en esos momentos la vivienda conyugal y pasa a residir con el hijo menor de edad a una vivienda de alquiler, hecho probado documentalmente y reconocido por D. Carlos María , y que permite presumir que la vivienda de su propiedad, como ha manifestado, está ocupada por su hermano y su cuñada, careciendo de sentido pasar a abonar un alquiler cuando la amortización de la hipoteca que grava la vivienda de su propiedad la está asumiendo su familia.

En cuanto a la capacidad económica de las partes, frente a los 1.531,81 euros mensuales que percibe el apelante, no es cierto que los ingresos con los que cuenta la apelada sean 1.075 euros, sino 800, como recoge la sentencia de instancia, no pudiendo computarse como tales los 275 euros que abona el recurrente en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo común menor de edad. Tampoco es cierto que el recurrente se esté haciendo cargo del importe de la comunidad de propietarios de la vivienda ocupada por el menor y su madre, ni de los generados por el suministro de los servicios con los que cuenta, los cuales sufraga la apelada. Desconociendo a que obedece gasto por consumo de gas 'de la vivienda en que reside', cuando ha manifestado que convive en el domicilio de su progenitora y la ayuda en los gastos de la compra, sin hacer referencia al pago del consumo de gas, ni de otros suministros. Sufragando las cargas que gravan propiedad de la vivienda cuyo uso ostentan el menor y su madre: cuota hipotecaria 389,89 euros mensuales, seguro de la misma e IBI 241 euros, cargas que también habría de asumir la contraparte.

Datos que, en definitiva, desvirtúan el aserto de similitud en la capacidad económica de las partes.

Por último, a los efectos expuestos y aun cuando es una cuestión introducida 'ex novo' por vía de recurso, ninguna trascendencia tiene el resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales habida entre las partes, ya que como se alega en el recurso la cantidad abonada por D. Carlos María a la demandante lo fue por el exceso percibido por él a resultas de la misma, lo que se traduce, como no puede ser de otra forma, que con tal pago han quedado saldados por igual, no produciendo la misma una alteración en las circunstancias económicas de las partes traducida en un incremento patrimonial de uno de ellos respecto del otro.

TERCERO:Continuando con dicha medida, se citan en el recurso dos Sentencias del Tribunal Supremo para fundar que la recurrida infringe la doctrina jurisprudencial establecida en supuestos como el presente, en el que la esposa cuenta con una vivienda de su propiedad de similares características a las de la vivienda que fuera familiar propiedad del esposo, de tal forma que de permanecer en el uso de ésta comportaría un abuso de derecho.

Es cierto, como se recoge en la STS citada de 17 de junio de 2013 , criterios que reitera la otra reseñada de fecha 16 de enero de 2015, que la STS 221/2011, de 1 de abril , en un recurso interpuesto por interés casacional, formuló la siguiente doctrina: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '.Doctrina aplicada en Sentencias posteriores, como la 236/2011, de 14 abril ; 257/2012, de 26 abril y 499/2012 de 13 de julio .

Continúa diciendo: Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Lo que pretende, por tanto, el artículo 96 del CC al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la perdida de la vivienda en la que han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones.

Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo.233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés), ( SSTS 10 de octubre 2011 ; 5 de noviembre de 2012 ).

Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre.

Dicho lo que antecede, el caso de autos no guarda similitud con el resuelto en la anterior Sentencia, en el que los cónyuges eran propietarios de una vivienda en la que se alojaba el esposo y titulares de un patrimonio importante en el que se ubicaba la vivienda familiar, acordando la resolución objeto del recurso, limitar el uso de la vivienda familiar a tres años, para pasar luego a la otra conocida por el menor, por ser la de su padre, quien estaría próximo a la mayoría de edad, con una situación escolar y relaciones distintas a las existentes en el entorno de la vivienda familiar, fundándose la decisión en el hecho insoslayable de que el domicilio familiar conllevaba el uso de una finca de siete hectáreas e impedía la disposición un patrimonio común importante que afectaría a la liquidación del haber conyugal y a su reparto entre ambos cónyuges, observando lo declarado en la STS citada y en la de 5 de noviembre de 2012 que precisan 'se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda ampara ni el art. 96 ni el art. 7 CC '.

Tampoco es similar al contemplado en la STS de 16 de enero de 2015 , en el que habiéndose atribuido el uso de la vivienda familiar al menor y a su madre, por acuerdo de las partes, dicha medida se modificó a instancia del padre, sustituyendo el uso de dicha vivienda, de su propiedad, por otra situada en lugar cercano que pertenecía proindiviso a ambos y que en ese momento había quedado libre del arrendatario que la ocupaba, vivienda que conocía el menor porque había sido el domicilio familiar en el momento de la separación.

En el supuesto enjuiciado el recurrente ostenta además de la propiedad de la vivienda que fuera familiar, la copropiedad junto con su hermano de otra vivienda sita en esta localidad, vivienda que afirma estar alquilada y cuya renta, cuyo importe se desconoce, manifiesta que percibe su hermano, lo que de ser así contradice su precariedad económica y por otro lado, no le impediría su ocupación al concurrir como causa de resolución del arrendamiento, la necesidad de ocuparla para sí, quedando reducida la cantidad que tendría que abonar por tal concepto, en cuanto a su hermano le correspondería solamente la mitad de la renta.

Razonamientos, todos ellos, que conducen a desestimar el recurso respecto de la medida analizada.

CUARTO:Igual suerte desestimatoria debe correr la impugnación relativa al régimen de visitas paterno-filial intersemanal establecido en la recurrida, una vez ajustado al horario laboral del progenitor y no perjudicándole la variación de los días en que se llevaran a cabo, mientras que beneficiaran al menor atendido el horario laboral de la progenitora, sin que se aprecie un cambio sustancial de circunstancias que aconsejen, en este momento, introducir otro cambio en la vida del menor, teniendo en cuenta su corta edad, como el solicitado de incluir la pernocta del jueves al viernes.

QUINT0:Atendida la especial naturaleza de las cuestiones enjuiciadas, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Catañeira Arias, en representación de D. Carlos María , contra la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2015 en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 583/2015, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. NUEVE de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMAdicha resolución en su integridad. Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.