Sentencia Civil Nº 195/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Rec 641/2003 de 16 de Marzo de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 195

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.FLORENCIO DE MARCOS MADRUGA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. DE 1ª INSTANCIA 2 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 641/2003

JUICIO Nº 5/2003

En la Ciudad de Málaga a dieciséis de marzo de dos mil cuatro.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Andrés y María Purificación que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ANSORENA HUIDOBRO, ANGEL y defendido por el Letrado D. GARCIA TENTOR, TEODORO. Es parte recurrida Raúl que está representado por el Procurador D. GUTIERREZ PORTALES, DOLORES y defendido por el Letrado D. CUBERO MARTIN, MIGUEL ANGEL, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14-3-03, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de la parte actora, debo absolver y absuelvo a Raúl de la pretensión planteada contra el mismo. Respecto a las costas, procede que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11-3-04quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENCIO DE MARCOS MADRUGA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Parte el recurso de considerar que existe una extralimitación por parte del Juzgador en orden a la apreciación de una falta de capacidad no denunciada por la demandada y en relación a la cualidad de representante de la nuda propietaria.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de1993, núm. 465/1993, rec. 2838/1990 Pte: González Poveda, Pedro " la legitimación activa, en su aspecto de "legitimatio ad causam", que es el que aquí se discute, implica, según la doctrina y constante jurisprudencia de esta Sala, la atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en juicio, sin que se trate de una condición de admisibilidad del proceso, sino de la existencia misma de la acción y afecta al fondo de la cuestión por traducirse en la falta de acción o de poder de disposición sobre un derecho que es ajeno al demandante". O dicho de otra forma, la legitimación no es una cuestión procesal, antes bien afecta a la esencia misma del derecho, con lo cual a ella no se refiere el art. 416 LEC, y de hecho al sentencia en la cual se aprecia la falta de legitimación es una sentencia de fondo, con las consecuencias en cuanto a la imposibilidad de entablar un eventual ulterior proceso - cosa juzgada -, no mera absolutoria en la instancia.

Dicho esto, es obvio que en el caso sometido a consideración no hay comunidad de bienes alguna por el hecho de existir un nudo propietario y un usufructuario, pues ambos sujetos no comparten derecho alguno, antes bien cada uno de ellos es titular de diversas facultades dominicales, como con extensamente se expone el la resolución de instancia. Y como la acción se refiere a derechos del usufructuario, obviamente el nudo propietario al respecto no es quien para hacer valer acción alguna.

Queda la cuestión de si el apelante es representante o no de la usufructuaria. Este es un hecho que en la contestación de la demanda, quiérase o no se viene a reconocer parcialmente, pero ello no quiere decir que los términos en que se ejercita la acción sean correctos. Si el apelante actuara en nombre de un tercero, de pura lógica es que él no podría encabezar la demanda - el representante procesal de la madre del actor no es él sino el Procurador art. 23 LEC - o al menos debería hacer constar, aunque fuera una práctica de menor precisión rituaria, que lo hace en nombre del tercero y precisamente los poderes otorgados al Procurador se hacen en nombre de aquél. Basta leer la entablada para percatarse que en modo algunos se ajusta a lo expuesto. Y el tema no es tan baladí como se pretende, pues por ejemplo de mediar una hipotética condena en costas, la misma habría de ejecutarse en el patrimonio de la condenado que al hacerse según la apelante en representación de un tercero, no sería sobre el patrimonio del Sr. María Purificación , sino del representado, su madre, de ahí la importancia de constar ella desde el principio como tal en el procedimiento.

Pero si al cuerpo del escrito de demanda nos remitimos, la Sala, como y se hizo con corrección en al instancia, que por mucho que se quisiera, no se hace la más elemental referencia al ejercicio del derecho en nombre del tercero, como tampoco se hace en el suplico, antes bien se reclama una condena una condena que, al parecer lo es para hacer como propio lo que se pide o bien, y esto es integrando el pedimento con el fundamento tercero, en beneficio de la presunta comunidad inexistente.

O dicho de otra forma, el reconocimiento parcial de la representación que se hace en la contestación tendría sentido si se hubiera pedido el derecho para el representado, más el problema es que se pide para sí o bien en beneficio de una cotitularidad inexistente, de ahí que la sentencia entienda que estemos ante un supuesto de falta de legitimación.

En definitiva se pide mal omitiendo lo fundamental, pues se pide para sí y en el mejor de los casos en beneficio de otros, mas no en nombre de quien sí podía entablar la acción. Una extensa relación de resoluciones de la Sala 1ª Sala, cítese STS de 19 de abril y 14 de noviembre de 1995, 29 de enero y 12 de abril de 1996, 6 de mayo de 1997, 24 de enero de 1998, 30 de julio de 1999 y 15 de octubre de 2002 establecen la diferencia entre la legitimación «ad procesum» y la legitimación «ad causam» y expresan que la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal debe ser examinada de oficio, aun cuando no haya sido planteada por las partes en el período expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas aun no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello.

Y no estando legitimado el actor y apelante en esta alzada, sobra cualesquiera otra consideración respecto a la existencia o no de la relación que sirve de fundamento a la reclamación, de ahí que no sea necesario analizar el resto de los motivos esgrimidos.

SEGUNDO: De conformidad con los artículos 394 y 398 de la LEC, confirmándose la sentencia de instancia, procede imponer las costas al apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por DON Andrés María Purificación contra la sentencia de 14 DE MARZO DE 2003 del Juzgado de Primera instancia Número Dos de Málaga, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, imponiendo a la parte apelante las costas de la segunda instancia.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estandose celebrando audiencia pública en el dia de la fecha de lo que doy fe.-