Sentencia Civil Nº 195/2015, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 336/2011 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00195/2015

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono: 968277312

Fax: 968277325

S40000

N.I.G.: 30030 47 1 2011 0000782

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000336 /2011

Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000336 /2011

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. Lina , ESTRUROL S.L. , BANKIA S.A. , Marta , Miriam , ORADO INVESTMENTS , SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS BANCARIOS PROCED REESTRUCTURACION BANCARIA S.A SAREB S.A. , Jesús Luis , Piedad , Rita , COMUNIDAD AUTONOMA DE LA REGION DE MURCIA C.A.R.M. , Santiaga , Pedro Enrique , Teresa , Marí Juana , Anibal , Adela , Almudena , Angelica , Baldomero , Bernardino , Carmelo , Celso , Blanca , EGEA Y ESCUDERO S.L. , PELIGROS MARCOS PACHECO , Dimas , Clara , Eloy , Delia

Procurador/a Sr/a. MARIA SOLEDAD CARCELES ALEMAN, INMACULADA DE ALBA Y VEGA , FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ , NOELIA BARCELO PEREZ , NOELIA BARCELO PEREZ , CONCEPCION MARTINEZ POLO , FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ , NOELIA BARCELO PEREZ , NOELIA BARCELO PEREZ , NOELIA BARCELO PEREZ , JUANA MARIA LOZANO GARCIA , JUANA MARIA LOZANO GARCIA , JUANA MARIA LOZANO GARCIA , JUANA MARIA LOZANO GARCIA , NOELIA BARCELO PEREZ , NOELIA BARCELO PEREZ , MARIA ELVIRA MELLADO PEREZ , FRANCISCO ALEDO MARTINEZ

Abogado/a Sr/a.

DEUDOR D/ña. PROCLAMI COSTA BLANCA S.L.

Procurador/a Sr/a. ALVARO CONESA FONTES

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

En Murcia, a quince de julio de dos mil quince

Dª BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, Magistrada-Juez del Juzgado Mercantil núm. 2 de Murcia y su partido judicial, habiendo visto los presentes autos de la Sección Sexta de calificaciónen el seno del concurso abreviado 336/2011de Proclami Costa Blanca, S.L., promovida a instancias de la Administración Concursal, con la adhesión del Ministerio Fiscal; contra la mercantil concursada y D. Hermenegildo , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Conesa Fontes y asistidos por el Letrado Sr. Saura Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante auto de 2 de septiembre de 2013 se aprobó el plan de liquidación.

Como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación se formó la Sección Sexta de calificación del concurso por providencia de igual fecha.

SEGUNDO.-Concedido plazo a los acreedores y personas con interés legítimo para personarse en la sección y hacer alegaciones para la calificación del concurso como culpable, se personaron el Procurador de los Tribunales Sr. Berenguer López, en nombre y representación de Bankia, S.A.; la Procuradora de los Tribunales Sra. Cárceles Alemán, en nombre y representación de Dª Lina ; la Procuradora de los Tribunales Sra. Lozano García, en nombre y representación de D. Pedro Enrique y otros; la Procuradora de los Tribunales Sra. Barceló Pérez, en nombre y representación de D. Anibal y otros; la Procuradora de los Tribunales Sra. De Alba y Vega, en nombre y representación de Estrurol, S.L.; el Procurador de los Tribunales Sr. Aledo Martínez, en nombre y representación de D. Dimas y otros; y la Procuradora de los Tribunales Sra. Mellado Pérez, en nombre y representación de Egea & Escudero, S.L.; en calidad de acreedores de la concursada, admitidas por providencias y diligencia de ordenación de 23, 25 y 26 de septiembre de 2013.

La acreedora Egea & Escudero, S.L. hizo alegaciones sobre la culpabilidad del concurso.

TERCERO.-Transcurrido dicho plazo, por providencia de 23 de octubre de 2013, se acordó dar traslado a la Administración Concursal para que presentara un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución; trámite que efectuó por escrito de 12 de diciembre de 2013 y 19 de diciembre de 2013 -tras requerimiento de subsanación por diligencia de ordenación de 16 de diciembre de 2013- en el sentido de calificar el concurso como culpable, señalando como persona afectada al administrador único D. Hermenegildo .

CUARTO.-Del contenido de la Sección Sexta se dio traslado, por diligencia de ordenación de 21 de enero de 2014, al Ministerio Fiscal para que emitiera informe sobre la calificación del concurso en el plazo de 10 días; contestando el 30 de enero de 2014 solicitando la calificación de concurso culpable.

QUINTO.-Mediante providencia de 3 de febrero de 2014 se acordó dar audiencia al deudor y al considerado culpable D. Hermenegildo por plazo de 10 días para que compareciera en la sección si a su derecho conviniere e hiciera alegaciones sobre la calificación del concurso.

La concursada y el administrador se personaron en las actuaciones.

SEXTO.-El Procurador de los Tribunales Sr. Conesa Fontes, en nombre y representación de Proclami Costa Blanca, S.L. y de D. Hermenegildo , presentó escrito de oposición en fecha 20 de febrero de 2014.

Mediante providencia de 24 de abril de 2014 se admitió la oposición y se emplazó a la AC y partes personadas para contestar, presentando escritos Egea & Escudero, S.L. y el AC, en el mismo sentido de sus escritos iniciales.

SÈPTIMO.-Mediante providencias de 21 de mayo y 23 de junio de 2014 se admitió la prueba documental, interrogatorio de partes y testifical propuestas, y se convocó a las partes para la celebración de la vista el día 8 de julio de 2015, que finalmente tuvo lugar el 17 de junio de 2015.

En el acto de la vista se practicó la prueba propuesta y admitida con el resultado que consta en autos y quedaron los autos vistos para sentencia.

OCTAVO.-En la tramitación el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

Conforme al art. 167.1 LC (en la redacción vigente al tiempo de abrirse esta sección) ' La formación de la sección sexta se ordenará en la misma resolución judicial por la que se apruebe el convenio, el plan de liquidación o se ordene la liquidación conforme a las normas legales supletorias', añadiendo el art. 163.1 que ' El concurso se calificará como fortuito o como culpable'.

Los arts. 164 y 165 LC regulan la calificación culpable del concurso, disponiendo el art. 164.1 el tipo básico de culpabilidad y el art. 164.2 y 165 los casos concretos.

La jurisprudencia ha ido evolucionando en la interpretación de estos preceptos, desde una posición inicial consolidada (por todas, Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 de Alicante de 31 de julio de 2008 , de D. Rafael Fuentes Devesa), que exigía la concurrencia de unos requisitos esenciales para la declaración de culpabilidad ( Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes: i) comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus deudores o liquidadores, de derecho o de hecho; ii) que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada , ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia; iii) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia y iv) la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable), conforme ha ido pronunciándose sobre esta cuestión el Tribunal Supremo .

La STS de 26 de abril de 2012 (La Ley 52702), cuyo ponente es el Sr. Ferrándiz Gabriel, resume la nueva jurisprudencia consolidada. ' Expusimos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había influido en la calificación del concurso como culpable.

En la citada sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 - la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que ésta no convenza al Tribunal.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático extraído de la recíproca iluminación de los preceptos referidos condicionar, en aplicación de dicho precepto, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido - y que, normalmente, no habrá sido valorado - para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

Por ello, la afirmación de que la norma del artículo 172, apartado 3, contiene una regla indemnizatoria - como defiende la recurrente - no permite eludir la conexión existente entre ella y las de los apartados 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 - y 2 del artículo 164. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuera un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso'.

En cuanto a la valoración de las presunciones legales previstas en dichos preceptos, la SAP Madrid, Sec. 28ª, de 21 de julio de 2009 (La Ley 215145/2009) expresa que ' En la práctica, las causas más frecuentes de calificación del concurso como culpable serán precisamente las previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza.' (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal) y en los que, como ha declarado el Tribunal Supremo, aunque lo haya sido respecto de la responsabilidad por deudas del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , 'no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia norma' ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 y 7 de febrero de 2007 ). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

TERCERO.- Cuando se aplica, sin embargo, como ocurre en este caso, una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ya hemos dicho que ésta solo permite cubrir, y a salvo de prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero resulta necesario, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

La aplicación del artículo 165.1º de la LC (presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si, aunque el deudor no haya generado la insolvencia por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría, y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que la insolvencia se agravó y que en ello influyó el retraso en la solicitud de concurso'.

Por tanto, partiendo de las presunciones legales previstas en el art. 164.2 y 165 LC , el AC deberá acreditar, en todo caso, el hecho indicio en que se fundamenta la presunción prevista. En el caso del art. 164.2 LC no se admite prueba en contrario y, acreditado el hecho indicio, necesariamente se calificará el concurso como culpable, con las consecuencias que corresponda en función de las circunstancias de cada caso. La defensa del demandado sólo podrá atacar la realidad del hecho indicio. Cuando se aleguen motivos previstos en el art. 165 LC , el AC igualmente debe acreditar el hecho indicio, pero los demandados podrán presentar prueba que desvirtúe el hecho indicio o que dicho hecho signifique que haya existido dolo o culpa grave en la generación o el agravamiento de la insolvencia prevista en el art. 2 LC .

En el presente caso, la Administración Concursalinvoca dos causas para la calificación de concurso culpable. En primer lugar, alega que se ha incumplido el deber de solicitad la declaración de concurso. El segundo motivo consiste en que no se han depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil desde el ejercicio 2008.

La Procuradora de los Tribunales Sra. Mellado Pérez, en nombre y representación de Egea & Escudero, S.L. presentó alegaciones sobre la culpabilidad del concurso, que han sido asumidas principalmente por el AC. Aun así ha actuado de forma autónoma en la sección y el incidente concursal.

El informe del AC y del acreedor consideran estos hechos encuadrables en el art. 165. 1 y 3 LC .

Estiman que la declaración de insolvencia concurría meses antes de la solicitud de declaración de concurso (18 de febrero de 2011). Se basan en la existencia de numerosos procedimientos judiciales, 1 iniciado en 2008, 5 en 2009 y 9 en 2010; un embargo administrativo de la AEAT en mayo de 2011 que trae causa de un procedimiento administrativo anterior; e impagos de deudas desde los años 2007 y 2008.

En cuanto a las cuentas anuales, las últimas depositadas corresponden al ejercicio 2007 y se presentaron en agosto de 2008. Hay que destacar esta omisión porque dichos conceptos jurídicos forman parte del hecho indicio y, por tanto, debe ser puntualmente acreditado y motivado por el AC. Es decir, no es suficiente con exponer que no se ha llevado la contabilidad según los principios y normas contables sino que existen irregularidades contables que son ' relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera' o que no se haya cumplido el deber de colaboración porque no se le haya facilitado documentación contable sino qué documentación solicitó y no se le ha entregado o qué auxilio judicial ha necesitado para el desempeño de su labor.

El Ministerio Fiscalse adhiere a la petición de la Administración Concursal, sin profundizar más.

La concursaday el administrador se oponen a la calificación de concurso culpable.

En relación al deber de solicitud del concurso, consideran que se cumplió el plazo porque presentaron la comunicación de negociaciones previstas en el anterior art. 5.3 LC . Reconoce que los problemas de liquidez comenzaron en el año 2010, pero descarga la culpa de su situación en la entidad financiera Caja de Ahorros del Mediterráneo. Expone que se presentó el escrito de comunicaciones, pero que el mismo concluyó por el transcurso de los plazos sin que se presentara la solicitud de concurso (auto de 25 de marzo de 2011), no siendo hasta el 14 de julio de 2011 cuando se presentó la solicitud de declaración de concurso voluntario. Por último insiste en que no concurre dolo ni culpa grave en la actuación de la concursada

El segundo motivo recae sobre la falta de depósito de las cuentas anuales, manifestando que dichas cuentas fueron depositadas y que si no se registraron fue por causa ajena a la concursada, consistentes en el expediente NUM000 del Registro Mercantil, que suspendió el registro debido a la discrepancia formulada por el socio Luis María . Concluido dicho expediente el 12 de julio de 2011 ya se pueden registrar las cuentas de 2008 y siguientes.

No ha sido un hecho discutido que D. Hermenegildo es el administrador único de la concursada.

SEGUNDO.-Causas previstas en el art. 165 LC .Falta de solicitud de declaración de concurso. Falta de confección de cuentas anuales del ejercicio 2012.

El art. 165.1º LC establece que ' Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, deudores o liquidadores: hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'.

Conforme a la jurisprudencia reproducida, esta presunción sólo alcanza, conforme con el tenor literal del principio, a la existencia de dolo o culpa grave del deudor, debiendo acreditar la Administración Concursal, el Ministerio Fiscal y los acreedores, los demás requisitos exigidos para la calificación de culpabilidad (acción u omisión del deudor y relación de causalidad entre ésa y la generación o agravación de la insolvencia).

En el presente caso, el deudor se ha opuesto a la calificación de culpabilidad solicitada, pero no ha presentado prueba en contrario suficiente en relación a esta presunción de dolor o culpa grave. Por tanto, queda acreditado que el deudor incurrió en dolo o culpa grave por la no solicitud de la declaración de concurso.

Paso a valorar la prueba presentada. En primer lugar, el propio deudor reconoce que no cumplió el plazo de negociaciones previsto en el art. 5.1 en relación con el art. 5.3 LC ( doc. 5de la oposición) y que dicho expediente se archivó en fecha 25 de marzo de 2011. Es indiferente el comportamiento mantenido por el deudor durante el tiempo que transcurre desde el 25 de marzo al 14 de julio de 2011, porque lo determinante es que el art. 5.3 LC disponía de forma imperativa que ' El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente'.

Es decir, si había transcurrido el plazo de cuatro meses dispuesto en dicho precepto y continuaba la situación de insolvencia - extremo que no ha sido discutido- el deudor tenía la obligación de presentar la solicitud de concurso voluntario. Podía continuar las negociaciones de cara a un convenio en la sección quinta, pero el único motivo que le eximía de presentar la declaración de concurso era la desaparición de la situación de insolvencia.

Por tanto, el argumento expuesto por el deudor decae por su propio peso, por vulnerar la norma prevista en el art. 5.3 LC a la que voluntariamente se acogió.

Pero, además, es que dicho escrito de comunicación previa previsto en el ya derogado art. 5.3 LC (de fecha octubre de 2010, doc. 1de la oposición), tampoco fue presentado en el plazo de dos meses desde que se conociera la situación de insolvencia, de acuerdo con el art. 5.1 LC . Y ello porque ha quedado acreditado que en el año 2009 se inició un sobreseimiento generalizado en el pago corriente de sus obligaciones que dio lugar a numerosos procedimientos judiciales. Y dicha línea se incrementó aún más en el ejercicio 2010, donde continuaron los impagos y se dirigieron hasta 9 demandas contra la concursada.

Frente esta realidad ningún argumento ni prueba ha presentado el deudor, limitándose a mencionar negociaciones mantenidas con distintas entidades bancarias; pero olvidando completamente a los proveedores y acreedores 'ordinarios' de la concursada, como si en dichos años (2009 y 2010) no existieran esas deudas.

En su declaración en el acto de la vista, el mismo administrador reconoció que las dificultades económicas comenzaron en 2010; que conocía la interposición de 4 ó 5 procedimientos en el año 2009 y que ya tenía problemas económicos, etc. Se ha escudado en que tenía buenos asesores y abogados y que actuó así porque ellos se lo aconsejaron. Sin embargo, esta excusa es baladí en sede de calificación, pues como él mismo declaró fue él quien nombró a esos profesionales y quién podía haberlos cesado, sin perjuicio de reclamarles responsabilidad si estima que procede.

Respecto el testigo traído por el deudor, manifestó que dejó la empresa en el año 2008 y que los hechos que conoce de fechas posteriores es por lo que le ha manifestado el propio deudor y los asesores. Es decir, se trata de un testigo de referencia que perdió un contacto directo y personal con la empresa en el año 2008.

Pues bien, el conjunto de esta prueba no desvirtúa la presunción de dolo o culpa grave que contiene el art. 165.1º LC .

Ahora procede analizar si, acreditada la existencia de dolo o culpa grave, concurren los demás requisitos jurisprudenciales para la declaración de culpabilidad. En primer lugar, resulta evidente que ha existido una omisión del administrador único, que no tomó la decisión de solicitar el concurso a pesar que ello suponía una infracción del art. 5.3 LC en relación con el art. 5.1 LC .

El último requisito es si dicha conducta dolosa ha generado o agravado la situación de insolvencia. Considero que dicho requisito concurre en este concurso y ello por el estado en que llego el deudor a la declaración de concurso. Es decir, resulta que cuando se declaró el concurso (diciembre de 2011) ya tenía un gran número de causas abiertas contra él en reclamación de cantidad por un sobreseimiento generalizado en el pago de sus obligaciones y algún embargo administrativo. A ello se suma la existencia de causas penales contra ellos interpuestas por compradores de aquellas fechas.

En estas circunstancias se puede cifrar la insolvencia en el ejercicio 2009 o, en todo caso, en el ejercicio 2010, cuando se iniciaron y resolvieron las reclamaciones de cantidad dirigidas contra la empresa por impagos ocurridos en el ejercicio 2009, e incluso anteriormente como ocurre con Egea & Escudero, S.L.

Dicha situación calamitosa es el resultado de una absoluta dejación de funciones del administrador que, si no genera la insolvencia, la agrava. Es decir, la insolvencia puede estar causada por la situación economía actual de crisis, por un descenso de actividad en el sector inmobiliario o por cualquier otra causa; pero es la conducta del administrador la que agrava tal insolvencia si mantiene una actitud pasiva (omisiva) de sus obligaciones legales, haciendo desaparecer toda la actividad empresarial, permitiendo la desaparición de su patrimonio en procedimientos individuales en lugar de procurar una satisfacción ordenada de sus acreedores.

Por otro lado, detectada la situación de insolvencia, el deudor tenía la obligación de acudir al concurso de acreedores ( art. 5 LC ) para intentar una satisfacción ordenada de sus acreedores. Sin embargo, el administrador omitió deliberadamente tal obligación y permitió que su situación económica empeorara, con el incremento de los intereses de mora, el incremento de las deudas vencidas impagadas y la disminución del valor de sus elementos del activo, hasta el punto de proceder casi al cierre de hecho de la empresa. Es decir, el deudor continúo actuando como si fuera una persona solvente, perjudicando su situación económica en perjuicio de sus acreedores, hasta que decidió presentar el concurso de acreedores, cuatro meses después del archivo del procedimiento de comunicación previa del derogado art. 5.3 LC .

Hay que tener en cuenta que, conforme al art. 236 TRLSC, esta conducta también es causa de estimación de responsabilidad subjetiva o por culpa del administrador único, lo que refleja la gravedad del comportamiento.

La situación desastrosa de la empresa no llega de forma sorpresiva, sino que se va agravando paulatinamente. En tal caso, es el administrador el responsable del resultado calamitoso producido porque no actuó conforme a derecho una vez constatada la situación de insolvencia. Cualquier deudor, antes de llegar a dicha situación calamitosa, en beneficio de sus acreedores, debe proceder a adoptar las medidas oportunas para el mantenimiento de su actividad y el pago de sus acreedores, en la medida de lo posible; o, en caso contrario, acordar la solicitud de concurso para que se realice un pago ordenado de sus acreedores antes de que desaparezcan los bienes en procedimientos individuales o éstos se deprecien.

Por todo lo expuesto, estimoesta causa de culpabilidad y declaro que el administrador es culpable de la agravación de su situación económica por haber incumplido el deber de solicitar el concurso de acreedores.

TERCERO.-Causas previstas en el art. 165 LC .Falta de depósito de cuentas anuales del ejercicio 20008 y siguientes

El art. 165.3º LC dispone que ' Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

En relación al motivo previsto en el art. 165.3º LC y la falta de formulación de las cuentas anuales en el ejercicio 20008 y siguientes, el deudor ha acreditado la existencia del expediente NUM000 alegado ( doc. 10de la oposición). Así, en fecha 18 de julio de 2011 se levantó la suspensión de la calificación del documento de 28 de julio de 2009, informando del derecho de la concursada de devolver dicho documento al registro para su calificación y despacho en su plazo de vigencia.

Ahora bien, teniendo en cuenta que en dicha fecha estaba recién presentada la solicitud de concurso de acreedores ( doc. 9de la oposición, de fecha 14 de julio de 2011), era carga de la concursada haber presentado de nuevo dicho documento para proceder al depósito de las cuentas anuales de 2008. Es decir, es cierto que en su día se presentaron y que su registro fue suspendido; pero, una vez levantada la suspensión, era carga de la concursada haber procedido, de nuevo, a presentar las cuentas anuales de 2008 y ejercicios sucesivos al Registro Mercantil. Sin embargo, no cumplió esta obligación legal.

Por tanto, aunque la alegación del deudor es cierta, no ha expuesto ni justificado por qué, una vez levantada la suspensión y con carácter previo a la declaración de concurso, no presentó las cuentas anuales de 2008 a 2010 al Registro Mercantil. En conclusión, estimo la causa alegada en cuanto a la omisión del depósito de las cuentas anuales.

Ahora bien, acreditado por la propia documentación aportada por el deudor que no se han depositado las cuentas, el AC, el acreedor y el Ministerio Fiscal no han probado que esta omisión incrementara la insolvencia de la mercantil, pues el concurso de acreedores estaba solicitado en fechas inmediatas de 2011, su situación de insolvencia era muy anterior, ya se habían iniciado las reclamaciones judiciales frente a la concursada (1 en 2008, 5 en 2009 y 9 en 2010 y se habían generado la mayoría de los créditos incluidos en la lista de acreedores. Es más, el AC no dedica ni una sola línea a explicar cómo esta conducta omisiva ha perjudicado el resultado del concurso y, en consecuencia, ha generado o agravado la insolvencia de la concursada.

Por tanto, alcanzando la presunción a la existencia de dolo o culpa grave, es carga de la AC probar la generación o agravación de la insolvencia producida por la concreta conducta imputada a la persona afectada, requisito que no concurre en este supuesto.

Por todo ello, desestimoeste motivo de calificación de concurso culpable.

La sección de calificación no consiste en que el AC realice un control de legalidad sobre la existencia y forma del contenido de los libros de la concursada o sobre la ausencia de requisitos legales de los libros o sobre el cumplimiento del depósito de las cuentas anuales ( art. 165.3º LC ) como fundamento para la calificación de culpabilidad del concurso. En todo caso, como reza el inicio del art. 164 LC , se trata de poner de manifiesto que los administradores de la concursada persona jurídica hayan incurrido en dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Es decir, el fundamento de la calificación de culpabilidad radica en que existan comportamientos de los administradores que hayan dado lugar a la insolvencia de la concursada que, a su vez, ha conllevado la declaración de concurso. Sobre este extremo concreto no existe ninguna fundamentación del AC.

CUARTO.-Extensión de responsabilidad

Tanto el informe de la AC como las alegaciones del acreedor y del Ministerio Fiscal imputan la responsabilidad de la insolvencia de la concursada a su administrador único.

Las conductas imputadas al administrador han generado o agravado la conducta, salvo la falta de formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2008 y siguientes.

El AC y el Ministerio Fiscal no solicitan la condena a los daños y perjuicios que ha causado la conducta imputable al administrador.

El Ministerio Fiscal es el único que ha solicitado la condena al pago de todo el déficit de la concursada porque la insolvencia de la mercantil ha sido agravada directamente por su comportamiento doloso y deliberado conforme al art. 165.1º LC . Teniendo en cuenta que el retraso en casi dos años en la declaración de concurso (se iniciaba la situación de insolvencia en 2009 y no se declaró hasta diciembre de 2011) ha agravado la situación de insolvencia y que el deudor utilizó el procedimiento previsto en el art. 5.3 LC para después dejarlo archivar sin cumplir los plazos legales, solicitando el concurso cuando tardíamente y perjudicando gravemente a los administradores y al valor de su patrimonio, estimo esta petición del Ministerio Fiscal. Así, pues, procede la condena del administrador a la totalidad del déficit del concurso.

En cuanto a la inhabilitación para administrar bienes ajenos o representar o administrar a cualquier persona, la AC solicita la inhabilitación por 5 años y el Ministerio Fiscal por 6 años, pues se tratan de conductas dolosas que constituyen el incumplimiento de la normativa concursal y societaria.

Teniendo en cuenta la gravedad y el dolo de las conductas imputadas al administrador único y las consecuencias de las mismas, procede condenar a la persona afectada de culpabilidad a 6 años de inhabilitación.

Ha quedado meridianamente acreditado que la persona afectada por la calificación es el administrador único de la concursada, D. Hermenegildo .

No ha lugar al cese previsto en el art. 173 LC porque el administrador ya fue cesado mediante el decreto de apertura de la fase de liquidación.

Fallo

Califico el concurso de Proclami Costa Blanca, S.L. como culpabley declaro a D. Hermenegildo como persona afectadapor el concurso culpable.

Declaro la inhabilitaciónde D. Hermenegildo por un plazo de 6 años para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona.

CONDE NOa D. Hermenegildo a pagar a los acreedores concursales, por los créditos concursales y contra la masa que no queden totalmente satisfechos en la fase de liquidación de la masa activa.

Notifíqueseesta resolución a la Administración Concursal y a las partes personadas, informándoles que la misma no es firme y contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓNante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación y del que conocerá, en su caso, la Audiencia Provincial de Murcia.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.