Sentencia CIVIL Nº 195/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 252/2019 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA: 00195/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
DIRECCION001
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 252/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. EDUARDO FERNANDEZ-CID TREMOYA
SENTENCIA
NÚM. 195/20
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintiocho de julio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 495/2016, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
252/2019, en los que aparece como parte apelante-apelada, D. Fructuoso , representado por la Procuradora de
los tribunales, Sra. DELFINA PARIENTE POUSO, asistido por la Abogada Dª SANDRA MARIA TORRES VARELA,
y como parte apelada- impugnante, Dª Vicenta , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA
DEL CARMEN FERNANDEZ POZAS, asistida por el Abogado D. CARLOS ANTONIO ALVAREZ MARQUES, y con
la intervención del MINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien
expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 25/2/19, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'I. ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda, ACUERDO las siguientes medidas paternofiliales en la unidad familiar formada por Doña Vicenta , Don Fructuoso y los hijos que tienen en común, Belinda e Jose Francisco : 1. Ambos progenitores mantienen la patria potestad de los hijos menores de edad que tienen en común.

2. La guarda y custodia de los referidos hijos menores de edad que tienen en común las partes se atribuye a la madre, Doña Vicenta .

3. Se establece el siguiente régimen de visitas de los mentados hijos con su padre, Don Fructuoso : a) Los menores estarán con su padre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, en que deberán ser llevados al colegio. En el caso de que se tratase de días no lectivos; el viernes serán recogidos a las 17.00h y el lunes entregados a las 20.00h. En ese último supuesto, los menores habrán de ser entregados y recogidos en su domicilio, por sus progenitores o personas de su confianza que los menores conozcan.

Además, se establece un día intersemanal de estancia de los menores con su padre, los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20.00h. La semana que no corresponda estancia de fin de semana, los menores estarán con su padre también el viernes, desde la salida del colegio hasta las 20.00 h. En el caso de días no lectivos, la visita se realizará desde las 17.ooh hasta las 20.00h. En este último caso, los menores deberán ser recogidos y entregados en su domicilio, por sus progenitores o personas de su confianza que los menores conozcan.

b) Durante las vacaciones escolares se establece el siguiente régimen: - Vacaciones de Semana Santa. Se establecen dos períodos: desde el viernes a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20.00h; y desde este último hasta el Domingo a las 20.00h. Los menores estarán con cada progenitor, de forma alternativa, cada período. Los años pares corresponde a la madre el primer príodo, y los impares, al padre. Salvo el día lectivo (en que serán recogidos en el colegio), los menores deberán ser entregados y recogidos en su domicilio, por sus progenitores o personas de su confianza, que los menores conozcan.

- Vacaciones estivales. Se establecen cuatro períodos: desde el 1 de julio a las 20.00h al 15 de julio a las 20.00h; desde esta fecha al 31 de julio a las 20.00h; desde esta última fecha hasta el 15 de agosto a las 20.00h; y desde esta última fecha hasta el 31 de agosto a las 20.00h. Los menores estarán con cada progenitor de forma alternativa, dichos períodos; correspondiendo a la madre el primer período los años pares, y al padre, los impares. En todo caso, los menores deberán ser entregados y recogidos en su domicilio, por sus progenitores o personas de su confianza, que los menores conozcan.

- Vacaciones de Navidad. Se establecen dos períodos: desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20.00h; y desde esta fecha, al día previo a la reanudación del período escolar, a las 20.00h. Los menores estarán con cada progenitor, de forma alternativa, dichos periodos. Corresponde a la madre el primer periodo los años pares y al padre, los impares. Salvo el día lectivo (en que serán recogidos en el colegio), los menores deberán ser entregados y recogidos en su domicilio, por sus progenitores o personas de su confianza que los menores conozcan.

Conozcan.

c) El día del cumpleaños de los menores, cada una de ellos tendrán derecho a estar con el progenitor con el que no le corresponda la estancia, desde las 18.00 hasta las 20.00h.

4. El uso del domicilio familiar sito en Lugar DIRECCION002 número NUM000 de DIRECCION003 , DIRECCION004 ; se atribuye a los menores y a su madre, Doña Vicenta .

5. Se establece una pensión de alimentos de 200 Euros mensuales a favor de cada uno de los hijos (total de 400 Euros) y a cargo de su padre, Don Fructuoso . Dicha cantidad deberá ser abonada en el número de cuenta que de signe Doña Vicenta , de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Además, será actualizada, con efectos desde el 1 de enero de cada año, conforme a la variación anual del IPC establecido por el INE u Organismo que lo sustituya.

6. Los gastos extraordinarios de los hijos deberán ser abonados por ambos progenitores al 50%. Se considerarán extraordinarios, sin perjuicio de otros en los que puedan incurrir los menores, los gastos relativos a actividades extraescolares, clases de refuerzo y apoyo, excursiones y salidas escolares, así como los gastos médicos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.

II. No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Fructuoso se interpuso recurso de apelación, y por Dª Vicenta se impugnó la sentencia, que admitidos y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y después de dar traslado a las partes para alegaciones escritas sobre la prueba documental admitida, se señaló para deliberación, votación y fallo, el pasado día veintidós de julio de dos mil veinte, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,
PRIMERO.- Objeto del proceso y motivos de impugnación.

1. La sentencia de primera instancia atribuyó la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, Dª.

Vicenta . Estableció un régimen de estancias y visitas con el padre, D. Fructuoso , que en líneas generales se desarrollaran en fines de semana alternos, de viernes a lunes, uno o dos días intersemanales por las tardes y mitad de las vacaciones escolares. Fijó una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 3euros mensuales para cada hijo. Atribuyó el uso del domicilio familiar a los menores y a la madre.

2. Los pronunciamientos de la sentencia apelada que se impugnan en el recurso interpuesto por el padre son los relativos a: a) la guarda y custodia por considerar que debe ser compartida; b) subsidiariamente el régimen de visitas, por considerar que deben ser más amplias; c) la pensión de alimentos, que insta que se fije en 100 euros mensuales por cada hijo; d) la atribución del uso de la vivienda, que se debe realizar en su favor por ser el propietario.

3. La madre impugnó el pronunciamiento sobre los alimentos postulando que se fije en la cantidad de 250 euros mensuales por cada hijo.



SEGUNDO.- La guarda y custodia.

1. El padre postula en su recurso de apelación el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida. Basa su petición en el contenido del informe pericial elaborado por los profesionales del IMELGA, quienes concluyen que ese es el régimen que mejor protege el interés de los menores.

2. Sobre un supuesto análogo nos hemos pronunciado en la SAP A Coruña Sección 6ª, de 13 de marzo de 2019, de la siguiente manera: 'El art. 92.7 CC establece que 'no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos'.

La conducta que es objeto del proceso penal en curso constituye un delito contra la libertad de su cónyuge, corroborando la seriedad de los cargos el hecho objetivo de la condena recaída en primera instancia.

Se cumple pues el presupuesto de tal precepto que excluye el régimen de custodia compartida. Dado que es el interés del menor el que debe servir como guía preferente cabría ponderar si, pese a tal dicción legal, la protección de tal valor preferente podría justificar el establecimiento de la guarda compartida si así se preserva ese interés que ha de prevalecer. Considera esta sala que esta solución -es decir, la conversión de hecho del mandato negativo de la ley en pauta orientativa- sólo procedería en supuestos excepcionales en los que la relegación del criterio legal del art. 92.7 CC . pudiera generar perjuicios o riesgos para la menor al no resultar conveniente para sus intereses otro régimen de custodia distinto del que tal precepto considera improcedente, y ello con un nivel de certidumbre elevado.

Al respecto, sobre esta nítida inconveniencia de un régimen de custodia exclusiva no existe prueba ni indicio, pues, dada la conveniente aptitud y actitud de ambos progenitores para el cuidado de la menor con arreglo a la prueba aportada, no se advierte que el mismo pudiera generar ningún riesgo o inconveniencia respecto de la menor. Las buenas notas actuales de la menor que se invocan como dato en favor de la situación vigente tras la sentencia apelada son un dato que no puede estimarse significativo, pues tal loable mejora puede provenir de múltiples factores y no puede deducirse necesariamente que implica que la situación de custodia exclusiva por la madre fuera perjudicial o fuente de tensiones para la menor.

Además, como se ha aludido, no deja de tener su relevancia que el medio probatorio en el que descansa la decisión sobre la custodia compartida no tuvo en cuenta este factor, esta supuesta conducta delictiva de una de las personas que compartiría la custodia respecto del otro custodio...

...la STS de 4 de febrero de 2016 nº 36/16 revocó el régimen de custodia compartida atribuyendo la guarda y custodia a la madre por constar una sentencia condenatoria firme del esposo por hechos de violencia de género, expresando que las razones que se invocaban 'no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada. Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos'.

En el mismo sentido la STS 26 de mayo de 2016 nº 350/2016 siguió la misma línea decisoria en un supuesto de pendencia de actuaciones penales por violencia de género, estableciendo que 'partiendo de delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente'.

Por último, ejemplos de este entendimiento en el ámbito de esta Audiencia Provincial son las sentencias de la Sección 5ª de 29 de mayo de 2017 y de la Sección 3ª de 11 de mayo de 2018.

Todo ello sin perjuicio de lo que pueda instarse una vez concluido el proceso penal, y su periodo de ejecución en su caso, en la perspectiva de que el régimen de custodia compartida, como ha sido interpretado reiteradamente, no es la excepción sino el modelo hacia el que ha de tenderse, salvo que circunstancias particulares -como lo es en el presente caso la pendencia de un proceso por violencia de género- determinen otra decisión'.

3. El mismo criterio, avalado por la jurisprudencia citada y coincidente con el de la sentencia apelada, se debe mantener en éste caso.

No se cuestiona la pendencia de un proceso penal en el que es imputado el recurrente, proceso en el que se ha abierto juicio oral por la posible comisión de delitos de acoso y coacciones contra la apelada, situación procesal que avala la existencia de indicios de la comisión de esos delitos con entidad suficiente para llevar la causa a juicio.

La atribución de la guarda y custodia a la madre, que es efectiva desde hace dos años, no causa ningún perjuicio a los menores, ni les suponer riesgos. El régimen de guarda y custodia, así como las visitas, se han desarrollado con normalidad desde el auto de medidas provisionales, dictado el 24 de abril de 2017. La relación de los menores con la madre y el padre es positiva y la evolución de los menores satisfactoria en el ámbito académico y social. Así se reconoce en el informe psicosocial y resulta de las demás pruebas practicadas, sin que las alegaciones de las partes indiquen otra cosa.

En el informe psicosocial no se tiene en cuenta la existencia del proceso penal pendiente, ni se valora que hechos justificarían apartarse del imperativo legal para salvaguardar el interés superior de los menores.

Por todo ello, sin perjuicio de lo que pueda instarse una vez concluido el proceso penal, confirmamos la decisión de atribuir la guarda y custodia a la madre.



TERCERO.- El régimen de estancias y visitas.

1. Para hacer viable la posibilidad futura de un régimen de guarda y custodia compartida, si se dan las circunstancias, y para garantizar en el presente una relación intensa entre los hijos y su padre, que éste desea y que ha de redundar en beneficio de los menores, es necesario establecer un amplio régimen de visitas. Así lo hace la sentencia apelada manteniendo el régimen establecido en el auto de medidas provisionales, cuyos resultados han sido satisfactorios. Además de la mitad de los periodos vacacionales y de los fines de semana, de viernes a lunes, prevé que los menores estén con su padre una tarde por semana, en aquellas en que le corresponda la estancia con el menor el fin de semana, y dos tardes cuando no le corresponda el fin de semana.

2. Establecer un régimen de visitas más amplio, como pretende el padre en su recurso, supondría equiparar la situación 'de facto', a un régimen de custodia compartida, algo que, por las razones expuestas en el fundamento precedente, no procede.

El establecimiento de visitas especiales en festivos y puentes no es necesario. No se trata de hacer un reparto específico de esos días, sumamente complejo si se han de tener en cuenta las coincidencias con los distintos periodos de visitas. Sí parece lógica la estancia de los menores con su padre o madre en los denominados días del padre y de la madre, sin perturbar su actividad académica. No en la fecha de cumpleaños de los progenitores cuya celebración, si es el caso, puede posponerse a otro día.

En cuanto a los días de vacaciones de junio y septiembre se considera razonable no establecer un régimen de visitas específico. En esos periodos se mantiene el régimen general. Son periodos de tiempo en los que es necesaria la realización de actividades relacionadas con el final o el principio de curso (compras, matrículas, recogida de notas) que normalmente asume en mayor medida quien ejerce la guarda y custodia.



CUARTO.- La pensión de alimentos.

1. La sentencia establece que el padre deberá pagar una pensión de alimentos para cada uno de los hijos de 200 euros al mes. La madre la considera insuficiente y pide que se fije su cuantía en 250 euros mensuales. El padre la considera excesiva y considera que su importe debe ser de 100 euros mensuales.

2. El padre, arquitecto técnico, trabaja como bedel en la Universidad de DIRECCION001 . Calcula sus ingresos en 1.400 euros al mes. No hay prueba de que sean superiores por estar desempeñando en la actualidad su profesión de arquitecto técnico.

La madre no trabaja y no consta que tenga recursos propios. No se pueden computar como tales las ayudas de su familia.

Los hijos no tienen necesidades especiales que justifiquen un incremento de la contribución a los alimentos.

3 La pensión establecida en la sentencia apelada se considera razonable. Hay que tener en cuenta que el padre contribuye a los alimentos de los hijos de forma específica, mediante la atribución del uso de la vivienda, que es propiedad privativa y tiene un valor, y proporcionándoles directamente los alimentos en los periodos de estancias y visitas, contribuciones que no son desdeñables. Es una cantidad inferior a la prevista en las tablas orientadoras para la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia elaboradas por el consejo general del poder judicial, que sirven como criterio orientativo, prevén para el caso de progenitores que tengan ingresos como los señalados. Pero está justificada la reducción por las contribuciones en especie mencionadas y por la pasividad de la madre en la búsqueda de empleo, que por edad y formación podría ser exitosa, al menos con carácter parcial o temporal. A ello se une que la madre ha reconocido tener unos ahorros superiores a los 10.000 euros, que le permitirán durante un tiempo complementar la aportación del padre si es necesario.



CUARTO.- La atribución del uso de la vivienda familiar.

1. En defecto de acuerdo con los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden ( artículo 96 del código Civil). Es indiferente, a estos efectos, si la vivienda familiar es ganancial o, como es el caso, privativa del progenitor no custodio. Lo que prevalece es el interés de los menores.

2. No se ha probado la ausencia de uso de esa vivienda familiar por la madre y los hijos. No se puede inferir la ausencia de uso de los recibos de consumo aportados. Existen consumos y la reducción respecto de periodos precedentes puede obedecer a muchas causas. No se aporta documentación que permita comparar los consumos actuales con los realizados en los mismos meses de años precedentes.

Tampoco hay prueba de que la madre sea propietaria o tenga por otro título el uso de una vivienda de similares características.



QUINTO.- En atención al objeto del proceso, en el que plantean cuestiones de derecho de familia, no se hace imposición de las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación de D. Fructuoso y se desestima la impugnación formulada por Dª. Vicenta contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 3 de DIRECCION000 , dictada en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos no matrimoniales nº 495/2016, que se revoca en el único sentido de acordar que el día el día del padre y el día de la madre, los menores estarán con el progenitor cuyo día se celebre, siempre que no le corresponda la estancia conforme al régimen previsto. Se mantienen en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12- NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.