Sentencia Civil Nº 196/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 858/2010 de 31 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInstancia Nº 12 de Dos Hermanas

ROLLO DE APELACIÓN Nº 858/10-A

JUICIO Nº 876/08

SENTENCIA Nº 196

PRESIDENTE ILTMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

En la Ciudad de Sevilla a treinta y uno de Mayo de dos mil diez.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, el recurso de apelación interpuesto en los autos de juicio verbal de trámite ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Pura Y D. Gustavo que en el recurso es parte apelante, representados por la Procuradora Sra. Macías Dorissa, contra JARDINES DE GERENA S.A que en el recurso es parte apelada, representado por el Procurador Sr. Cox Meana.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 11/09/08 , que expresa literalmente en su parte dispositiva: " Desestimar íntegramente la demanda y, en su consecuencia:

1º .- ABSOLVER a JARDINES DE GERENA, S.L. de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, en el presente procedimiento, por parte de D. Gustavo Y Dª Pura .

2ª.- CONDENAR a D. Gustavo Y Dª Pura a abonar las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. PRESIDENTE D. MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de primer grado, que desestima la acción resolutoria del contrato de compraventa suscrito por las partes litigantes el 21 de junio de 2005, interponen los demandantes recurso de apelación, y , abandonando en el escrito formalizador de recurso uno de los motivos fundamentadores de la resolución contractual esgrimidos en la demanda (las modificaciones en el proyecto que alteran sustancialmente la finca objeto del contrato), insisten en la procedencia de la resolución con base en el retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda comprada, e introducen en el litigio una cuestión no planteada en la denuncia inicial, cual es la nulidad por abusiva de la estipulación contractual quinta.

SEGUNDO.- Ciertamente, conforme al Art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, 26/1984, de 19 de julio , se consideran nulas de pleno derecho las claúsulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el caráter abusivo, carácter que reúnen entre otras las claúsulas que confieren al promotor que contrató con el consumidor un plazo de entrega excesivamente largo o insuficientemente determinado, y aquéllas que consignen fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del profesional. Cierto es, asímismo, que los órganos judiciales pueden declarar de oficio el carácter abusivo y la nulidad de las claúsulas insertas en contratos de adhesión.

Sin embargo, aunque las partes contractuales no especificaron de manera explícita una fecha concreta de entrega de la vivienda, objeto de la compraventa perfeccionada el 21 de Junio de 2005, en condiciones aptas para su ocupación y utilización, ni siquiera por referencia a la finalización de las obras prevista para el 30 de Septiembre de 2007, ha de entenderse que la fecha límite o máxima para la entrega de la vivienda era el 31 de diciembre de 2007, momento del vencimiento de la póliza de afianzamiento de devolución de las cantidades entregadas a la promotora a cuenta del precio pactado; así lo apreció la resolución apelada, así lo pretendieron los propios demandantes, y así lo admitió el representante legal de la entidad promotora Sr. Simón .

Por ello, y al margen de que la parte actora y apelante postule es el escrito de interposición del recurso de apelación la nulidad de una claúsula contarctual que no solicitó en primera instancia, la cuestión ha de reputarse solventada al coincidir los litigantes y el Juzgador de primer grado en que la fecha tope de entrega de la vivienda era el 31 de Diciembre de 2007. Cabe añadir que el propio Art. 10 bis antes citado dispone que, en caso de nulidad de claúsula contractual, el Juez integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respcto de los derechos y obligaciones de las partes, integración que la sentencia apelada lleva a cabo precisando la fecha límite en que la entrega de la vivienda debía efectuarse, de acuerdo con las alegaciones de las partes litigantes.

TERCERO.- No siendo objeto de impugnación la desestimación de la resolución del contrato por carecer de plaza de garaje al no ser viable la ubicación de la misma a nivel de la vivienda, queda por dilucidar la procedencia o no de la resolución pretendida por el transcurso del plazo máximo en que la entrega debía verificarse, habiendo comunicado los compradores su voluntad resolutoria a causa del retraso en la entrega de la vivienda el día 30 de abril de 2008.

Es incuestionable que la promotora no ha cumplido con su obligación de entregar la vivienda en el plazo contractualmente previsto. Sin embargo, tal incumplimiento no puede determinar la resolución del contrato al amparo del Art. 1124 del Código Civil , sino el resarcimiento de daños y perjuicios irrogados por la mora conforme a los Arts. 1100 y 1101 del mismo cuerpo legal, puesto que para ello hubiera sido preciso que el plazo vulnerado tuviera carácter esencial o fatal, que el retraso fuera cualificado, o que la falta de entrega en tiempo oportuno debiera reputar obstativa. A tal efecto es abrumadora la doctrina jurisprudencial, favorable a la conservación del contrato por respeto al principio " pacta Sunt servanda", cuando considera que la resolución de la compraventa sólo es procedente cuando el retraso culpable es desorbitado o cualificado ( STS de 14.XI: 1998), grave o intolerable ( STS de 13.V.04 ) u obstativo, esto es, insatisfactorio de interés del comprador o frustrante de las legítimas expectativas de alcanzar el fin perseguido por el vínculo contractual ( S.S.T.S. del 30.X.1981, 4.VII.1989, 3.III. 1995, 22.XII.2006, 17.XII.2008 y 25.VI.2009 ); cuando el margen de tiempo transcurrido, aún siendo importante, no afectaba a la voluntad práctica perseguida en el contrato, y además constaba la seguridad de la desaparición del óbice que impedía la correcta realización de la prestación - entrega del objeto-, la pretensión resolutoria carece de viabilidad y no se estima judicialmente procedente, sin perjuicio de que prospere una eventual reclamación indemnizatoria por cumplimiento tardío.

El retraso en la entrega por sí solo no constituye incumplimiento resolutorio; éste presupone su carácter de definitivo, sólo predicable cuando concurren factores excluyentes del cumplimiento retrasado, tales como la imposibilidad de realización, la inutilidad de la ejecución tardía, y la inexigibilidad de una espera intolerable y prolongada por parte del comprador cumplidor. En el supuesto enjuiciado, la fecha de finalización de las obras, contractualmente prevista, era el 30 de Septiembre de 2007; el certificado final de la dirección de las obras para las viviendas que integraban la promoción fue expedido el 7 de abril d 2008; la fecha límite de entrega, inferida del vencimiento de los avales, era el 31 de Diciembre de 2007; la solicitud de licencia de primera ocupación fue presentada el 8 de mayo de 2008, y se concedió el 2 de octubre de 2008; los compradores, después de haber mantenido sucesivas reuniones los días 8 y 17 de Abril de 2008, en torno a la ubicación de la plaza de garaje salvando el desnivel de la parte trasera de la parcela, comunicaron a la entidad promotora el 30 de Abril de 2008 su voluntad de resolver el contrato por retraso en la entrega de la misma.Al margen de que en esta última fecha las obras de construcción de la vivivenda ya habían concluido, los compradores habían mostrado su interés en adquirirla, no obstante un retraso en la entrega en condiciones aptas para su uso, como lo ponen de relieve las reuniones encaminadas a resolver los problemas de la plaza de garaje; además, en la demora de nueve meses hasta que la vivienda, terminada en Abril de 2008, se encontró en condiciones de ser estregada por disponer de licencia de primera ocupación, influyeron de modo relevante las dificultades inherentes a la ejecución de una obra de infraestructura hidraúlica general, derivada del convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Gerena y Aljarafesa el 5 de Octubre de 2005, esto es, en fecha posterior a la suscripción del contrato de compraventa llevada a cabo el 21 de Junio del mismo año, convenio al que hubo de adherirse la promotora Jardines de Gerena, S.l.

En definitiva, no siendo el retraso en la posibilidad de cumplir la obligación de entrega desorbitado e intolerable en términos relativos y en atención a las circunstancias concurrentes y a la actitud e interés mostrado por los compradores, ni tampoco obstativo por frustrante e insatisfactorio para los adquirentes (al margen de la cuestión atinente a la plaza de garaje), y no teniendo el plazo de entrega el carácter de esencial, el recurso no puede prosperar, por no tratarse de incumplimiento definitivo con virtualidad resolutoria del contrato de compraventa, resulta procedente y obligada la confirmación de la resolución apelada.

CUARTO.- No obstante el signo confirmatorio de la presente resolución, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias, habida cuenta de la apreciación por este Tribunal de segundo grado de serias dudas, de carácter tanto fáctico como jurídico, que suscita tanto la relevancia resolutoria o puramente indemnizatoria de un retraso de nueve meses entre la fecha límite de entrega de la vivienda comprada y la fecha de obtención de la licencia de primera ocupación, como la repercusión que la ejecución de la obra de infraestructura hidráulica haya tenido en la demora relativa al obligación de entrega, sin olvidar que los problemas que la promotora como profesional de la construcción pueda tener con la Administración Pública no pueden ser esgrimidos frente a los compradores para tratar de exonerarse de responsabilidad en el cumplimiento de dicha obligación. Tales dudas justifican sobradamente un excepcional apartamiento del criterio objetivo del vencimiento, si se tiene presente que el retraso se sitúa en los nueve meses y que los recurrentes habían comunicado su voluntad resolutoria el 30 de Abril de 2008.

Vistos los preceptos legalmente aplicables.

Fallo

Que, destimando al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Macías Dorissa en nombre y representación de Dª Pura Y D. Gustavo , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Sevilla con fecha 11/ 09/08 , debemos confirmar dicha resolución, con la única modificación de no imponer a los demandantes las costas de primera instancia; no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de segundo grado.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó en lugar y fecha, doy fe.