Sentencia Civil Nº 196/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 85/2013 de 23 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 85/2013
Autos nº 1399/2011
Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Ilt@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a veintitrés de abril de dos mil catorce.
Visto por l@s Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Gurada y Custodia nº
1399/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª
Vicenta , representada por el Procurador D. Jaime Modesto Comas Díaz, y asistido por el Letrado Dª Alejandra
Sanjuan González, contra D. Leoncio , representado por el Procurador Dª Hara Rojas Jiménez, y asistido
por el Letrado Dª ana Cristina Galván Marrero, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ
REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 8 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Dn. Jaime Modesto Comas Díaz, en nombre y representación de Dña. Vicenta , contra Dn. Leoncio , representado por la procuradora Dña. Hara Rojas Jiménez, se otorga a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad común.

Corresponde a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. Lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que incumban al hijo, y que ambos tendrán acceso a cuanta información relevante se refiera al menor, particularmente en todo lo relativo a la educación y la salud del hijo.

Se reconoce al padre Dn. Leoncio el derecho a comunicar con el hijo y tenerlo en su compañía. En cuanto al tiempo y forma del ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de ambos progenitores se establece el siguiente régimen de visitas : * el Sr. Leoncio estará con su hijo los fines de semana alternos desde las 19:30 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo; recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio materno.

* Los martes y los jueves el padre recogerá al niño a la salida del colegio, y lo reintegrará en el domicilio materno a las 15:00 horas.

* En las vacaciones de verano el padre estará con el hijo el mes de julio o el mes de agosto, eligiendo Dn. Leoncio los años impares. Antes del 5 de junio de cada año el progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia.

* En Navidades tendrá el padre consigo al menor eligiendo - el Sr. Leoncio los años impares -, desde las 11:00 horas del día 23 de diciembre a las 19:00 horas del día 30 de diciembre / o desde las 11:00 horas del 30 de diciembre a las 16:00 horas del 6 de enero. Cuando Dn. Leoncio tenga consigo a su hijo el primer período de las vacaciones navideñas, podrá recogerlo el día 6 de enero en el domicilio materno a las 16:00 horas y reintegrarlo a las 19:00 horas. Antes del 20 de noviembre de cada año el progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia.

* En las vacaciones escolares de Semana Santa Dn. Leoncio tendrá al menor desde las 11:00 horas del Domingo de Ramos a las 11:00 horas del Jueves Santo / o desde las 11:00 horas del Jueves Santo a las 19:00 horas del Domingo de Resurrección; eligiendo el padre los años impares el período que le corresponda. El progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia con al menos veinte días de antelación.

Los dos progenitores podrán comunicar por teléfono con su hijo dentro de la normalidad cuando no lo tengan en su compañía; y en caso de que el niño saliera de Tenerife con alguno de us progenitores durante las vacaciones, el otro progenitor será informado con antelación del lugar de destino y de las fechas de ida y vuelta del viaje.

Se atribuye a Dña. Vicenta , con quien queda el hijo común, el uso de la vivienda familiar, en C/ DIRECCION000 , EDIFICIO000 , Tabaiba Baja.

Quedará sin efecto este derecho de uso de la vivienda familiar si no establece su domicilio en la misma Dña. Vicenta con el hijo común en los dos meses siguientes desde que el Sr. Leoncio la abandone, a requerimiento de la Sra. Vicenta que ha de hacerle dentro de los dos meses siguientes a la notificación de esta sentencia.

En concepto de alimentos para el hijo común abonará Dn. Leoncio la suma mensual de 160 euros, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Vicenta , actualizándose dicho importe anualmente conforme a la evolución del IPC, sin necesidad de reclamación específica para dicha actualización.

En el supuesto de que la Sra. Vicenta no llegue a ejercer el derecho de uso de la vivienda familiar que le ha sido reconocido (requiriendo dentro de los dos meses siguientes a la notificación de esta sentencia a Dn.

Leoncio para que abandone el inmueble, y estableciendo en el mismo su domicilio Dña. Vicenta y el niño en los dos meses siguientes al abandono de la vivienda por el demandado, con la consecuencia prevista de quedar sin efecto la atribución a la actora del uso de la vivienda), el importe mensual de la pensión alimenticia que abonará entonces el Sr. Leoncio será de 310 euros.

Además de la pensión alimenticia mensual abonará el Sr. Leoncio el 50% de los gastos médico farmacéutico extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que genere el hijo, y el 50% de otros gastos extraordinarios sobre los que constara el previo acuerdo expreso del padre y la madre.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de abril de 2014.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda inicial y acordó las medidas sobre guarda, custodia y alimentos en relación al hijo menor común de los litigantes, decretando, en concreto, que el mismo quede bajo la guardia y custodia de su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores; en cuanto al uso y disfrute del domicilio familiar lo atribuye al menor y a la madre; y fija como pensión alimenticia a favor de dicho hijo la cantidad de 160# mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto designe la madre, se alza el demandado en relación con la atribución del domicilio familiar, argumentando la intención de la madre de no hacer uso de dicho domicilio, así como en el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia a favor del hijo común, interesando se fije la cantidad de 120# mensuales.



SEGUNDO.. Siguiendo un orden de importancia, en cuanto al motivo de recurso relativo a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo de los litigantes y a la madre con quien convive, sucede que precisamente al haber un hijo menor de edad de los litigantes, ha de operar el presupuesto legal de aplicación previsto en el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , de cuyos términos el uso de la vivienda ha de concederse a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, sean menores o mayores que no tengan independencia económica y también convivan con el progenitor, de modo que la asignación del uso de la vivienda se concede en exclusiva atención a los hijos, no de los progenitores que tienen atribuida la custodia ni de otras personas, es decir, que el pronunciamiento que atribuye la vivienda es derivado de la atribución de la custodia del hijo menor sometidos a la patria potestad, según el criterio legal establecido en el art. 96.

La STS de 01-04-2011 , en relación con el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , entre otros extremos, dice que: 'El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación( art. 142 CC )'; que 'La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien'; que 'Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja.

Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor '; y que 'se formula la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '.

En consecuencia con la aplicación de la doctrina referida, es lo procedente la confirmación de la resolución recurrida en este extremo, si bien dicha atribución deberá hacerse'en todo caso', sin hacer depender de futuras e inciertas circunstancias, que plantearían numerosos problemas en orden a la ejecución de la resolución judicial. El recurrente, en su caso, tendrá la posibilidad, en el supuesto de que hubiera una alteración sustancial de las circunstancias, la posibilidad de instar el procedimiento previsto en el art. 775 de la L.E.C .; por ello se hace necesario eliminar de la sentencia recurrida el supuesto que si la Sra. Vicenta no llegara a ejercer el derecho de uso de la vivieda familiar, de dejar sin efecto la atribución a la demandante tal uso, e incrementar correlativamente la cuantía de la pensión alimenticia, como se expondrá en la parte dispositiva de esta resolución.



TERCERO.- Este Tribunal viene manifestando con reiteración que la obligación de alimentos en relación a los hijos menores de edad es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.

Si bien es cierto que la prestación alimenticia, ha de ser fijada en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), esta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.

Pues bien, la cantidad fijada por la Juzgadora de Instancia con cargo al progenitor en cuya compañía no vive su hijo menor de edad, se halla incardinada dentro de los márgenes que este Tribunal ha venido identificando con el mínimo vital, que no precisa justificación, y que se ha de imponer incluso en situación de desempleo y aún cuando no consten ingresos, y en consecuencia, se considera que, atendiendo al criterio de que es primordial y decisiva la consideración de las necesidades del hijo, la cantidad de 160# al mes no puede reputarse excesiva, y se considera necesaria para atender a las necesidades ordinarias del menor en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como persona, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, por lo que es lo procedente estar a lo acordado en la sentencia apelada, cuya confirmación es procedente, sin necesidad de entrar en más planteamientos por carecer de relevancia.



CUARTO.- Por todo lo manifestado procede la desestimación del recurso de apelación, si bien dada la naturaleza de las cuestiones planteadas, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Se desestima sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Hara Rojas Jiménez, en nombre y representación de D. Leoncio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 8 de octubre de 2012 , y en los autos, de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia, SE CONFIRMA íntegramente la misma, a excepción del párrafo contenido en su parte dispostiva que establece: 'En el supuesto de que la Sra. Vicenta no llegue a ejercer el derecho de uso de la vivienda familiar que le ha sido reconocido (requiriendo dentro de los dos meses siguientes a la notificación de esta sentencia a D. Leoncio para que abandone el inmueble, y estableciendo en el mismo su domicilio Dª Vicenta y el niño en los dos meses siguientes al abandono de la vivienda por el demandado, con la consecuencia prevista de quedar sin efecto la atribución a la actora del uso de la vivienda), el importe menual de la pensión alimenticia que abonará entonces el Sr. Leoncio sería de 310 euros.', que queda suprimido de la resolución de instancia.

2.- No se hace declaración expresa en materia de costas procesales.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.