Sentencia Civil Nº 196/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 84/2016 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00196/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 84/2016
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
Núm.196/2016
En Santiago de Compostela, a dos de junio de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000534/2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de
SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000084/2016 , en los que aparece como parte apelante, D. Gregorio , representado por el Procurador de los
tribunales, Sra. BEATRIZ CERVIÑO GÓMEZ, asistido por el Abogado D. Gregorio , y como parte apelada, Dª
María Antonieta , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA SOLEDAD SÁNCHEZ SILVA,
asistida por el Abogado Dª MARÍA DE LAS MERCEDES OTERO SÚAREZ, con intervención del MINISTERIO
FISCAL ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE CID CARBALLO, quien expresa el parecer de
la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 24 de noviembre de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda deducida por la procuradora Sra. CERVIÑO GOMEZ en nombre y representación de DON Gregorio asistido del letrado Sr. ORTBAN MORE NO frente a DOÑA María Antonieta representada por la procuradora Sra. SANCHEZ SILVA y asistida de la letrada Sra.

OTERO SUAREZ con intervención de la representante del Ministerio Fiscal al concurrir hija menor de edad procede decretar la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos litigantes en fecha 31-7-2009 en Santiago de Compostela inscrito al tomo NUM000 Pagina NUM001 sección NUM002 del Registro Civil de Santiago de Compostela y como medidas definitivas y las siguientes medidas accesorias: 1º.- Atribuir la patria potestad sobre la menor a ambos progenitores estableciendo las cautelas siguientes conforme al artículo 158.6º Código Civil .

A) Cada progenitor deberá entregar al otro la tarjeta sanitaria y documentación personal de la menor con motivo de cada entrega y reintegro.

B) Cada nueva actividad extraescolar deberá ser consensuada si afectase al régimen de estancias y comunicación del progenitor no custodio.

A su vez el no custodio deberá asumir la asistencia de la menor a la actual actividad extraescolar de predeporte los viernes 2º.- Atribución de la guarda y custodia de la menor a la demandada.

3º.- Régimen de estancias y comunicación del progenitor no custodio A) Fines de semana alternos desde los viernes a la salida de la actividad extraescolar y hasta el lunes con reintegro al colegio, con extensión a los puentes inmediatos anteriores o posteriores.

B) Las tardes de los martes y jueves desde la salida del colegio (incluida la actividad extraescolar) y hasta las 20 h, con reintegro en el portal del domicilio de la menor C) .- Reparto por mitad de los periodos vacacionales según calendario de la Conselleria de Educación de la Xunta de Galicia , con elección en años pares de la madre y en años impares del padre, con al menos 30 días de antelación por cualquier medio fehaciente, con la precisión en periodo estival dispuesta en el Auto de Ejecución de Título Judicial nº 93/2015 21-7-2015: ' En periodos estivales sucesivos, la 1º mitad de julio y agosto y los días no lectivos iniciales de septiembre serán disfrutados por un progenitor y los restantes periodos estivales ( 2º quincenas y días no lectivos de junio ) por el otro progenitor ,con la referida y preceptiva opción y preaviso. La recogida y reintegro de la menor tendrá lugar en el domicilio de la misma , en defecto de acuerdo a las 20 h ...' 4º.- Fijación de una pensión de alimentos a cargo del actor en favor de la hija común de 200?/mes más el abono por mitad de los gastos de libros, uniformes y demás gastos escolares de inicio de curso y abono por mitad de los gastos extraordinarios de la menor con el mismo sistema de pago y actualización de la pensión de alimentos establecido en sede de Medidas Provisionales'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Gregorio se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 30 de mayo de 2016.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,
PRIMERO.- La sentencia de instancia decreta la disolución del vínculo matrimonial por divorcio y acuerda una serie de medidas accesorias que, básicamente, consisten en la atribución de la patria potestad sobre la menor a ambos padres y la guarda y custodia a la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos, tardes de los martes y jueves y reparto por mitad de los periodos vacacionales, así como la fijación de una pensión alimenticia a cargo del demandante de 200 ? mensuales.

El recurrente apela la resolución de instancia con la pretensión de que se revoque la sentencia dictada y se estime su demanda en la cual pretendía que se estableciese un régimen de guarda y custodia compartida y que no se fijase una pensión de alimentos. Subsidiariamente, plantea que se establezca un régimen intrasemanal de pernocta del demandante con su hija.

Por su parte, la apelada se ha opuesto a la estimación del recurso y ha solicitado la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Delimitadas las posiciones de las partes, debe señalarse que la cuestión esencial que se discute en el supuesto de autos es si procede establecer un régimen de guarda y custodia compartida.

Con respecto a esta cuestión, ha de recordarse que el artículo 92.8 del Código Civil establece que ' excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo (acuerdo de los padres), el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor '. El inciso 'favorable' ha sido declarado nulo por la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de fecha 17 de octubre de 2012 .

Por su parte, el Tribunal Supremo, en sus sentencias más recientes sobre este régimen, ha señalado que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, que ha de considerarse normal e incluso deseable pero también ha indicado la necesidad de concretar la forma y contenido de su ejercicio y de probar las ventajas que va a tener para los hijos, lo cual obliga a ponderar las circunstancias del caso concreto y atender a factores como las disponibilidad de los padres, la relación de conflictividad existente entre ambos o la distancia entre sus domicilios.



TERCERO.- En el supuesto de autos, el juzgador de instancia rechaza establecer un régimen de guarda y custodia compartida y decide atribuírsela a la demandada teniendo en cuenta el informe emitido por el Equipo Psicosocial adscrito al IMELGA que desaconseja introducir cambios significativos en el contexto socializador de la menor y considera importante establecer una estabilidad en las rutinas de la menor que se verían afectadas por el cambio de residencia de la menor y el paso de un entorno al otro, al residir la madre en Santiago de Compostela y su padre en la ciudad de A Coruña. A ello se suma el hecho de que la relación existente entre los padres es más conflictiva de lo deseable y la disparidad de criterios en torno a determinadas actividades de la menor.

Este tribunal comparte los argumentos de la sentencia de instancia y considera que es un factor fundamental a la hora de confirmar la decisión del juzgador de instancia el hecho de que los domicilios de los padres se sitúen en dos ciudades distintas, como son Santiago de Compostela y A Coruña, entre las cuales existe una distancia aproximada de 75 km, cuando la vida de la menor, de cinco años de edad, se desarrolla en Santiago. En esta última ciudad acude la menor al Colegio, en horario de mañana y tarde, y es en donde asiste semanalmente a distintas actividades escolares y extraescolares.

Se echa en falta en el recurso de apelación la concreción de las ventajas que para la menor supondría el establecimiento de un régimen que, por semanas alternas, le obligaría a residir en una ciudad u otra cuando toda su vida, sus actividades y relaciones personales giran y se desarrollan en torno a la ciudad de Santiago de Compostela. Las alegaciones del apelante de que la distancia en tren entre una ciudad y otra es de 30 minutos y que ello le permite compatibilizar fácilmente la pernocta en A Coruña con sus actividades en Santiago de Compostela, omite datos importantes como que tal circunstancia obligaría a la menor a condicionar las actividades diarias a ese horario de trenes, los gastos que ello supondría o que no sólo ha de computarse el tiempo de viaje, sino que también han de tenerse en cuenta otros tiempos como el de desplazamiento desde o hasta las estaciones de tren respectivas, así como el de espera del tren, por no mencionar que la distancia por carretera es de aproximadamente una hora. Por otro lado, la edad de la menor obliga a que durante años dependa de una tercera persona para realizar dichos desplazamientos y no ha explicado el demandante qué ocurriría en el caso de que él, por motivos laborales, de enfermedad o de cualquier otra naturaleza, no pudiera desplazarse con la menor. Además, es indudable que el desplazamiento desde Coruña para llegar al Colegio a Santiago priva a la menor de horas de descanso y en cuanto pasen unos pocos años, de la posibilidad de hacer planes con sus amigos a la salida del Colegio al estar pendiente del horario de trenes. Tampoco se ha explicado a qué médico o ambulatorio acudiría la menor en caso de enfermedad no urgente.

Lo que se quiere decir con ello es que existen multitud de inconvenientes y pocas ventajas para la menor en el caso de que se establezca el régimen propuesto por el demandante y se la obligue a residir en dos ciudades tan distantes. El hecho de compararlo con la situación de los que residen en Madrid o Barcelona carece de consistencia. La menor reside en una ciudad pequeña con las ventajas y desventajas que ello conlleva y el régimen propuesto por el padre supondría privarle de muchas de las ventajas que supone vivir en una ciudad de tamaño pequeño (posibilidad de ir andando al Colegio, mayor libertad para salir con sus amigos, poca pérdida de tiempo en los desplazamientos, etc).

En consecuencia, y con independencia de que las dificultades de relación de los padres tampoco ayuda y que esta situación no es ficticia lo demuestra la conflictividad judicial habida entre ambos y no siempre promovida por la demandada, la razón fundamental por la que consideramos que ha de confirmarse la decisión del juzgador de instancia es el hecho de que los padres vivan en ciudades distintas situadas a una distancia considerable, lo cual reportaría más inconvenientes que ventajas para la menor.

Este mismo argumento es el que nos lleva a rechazar la pretensión subsidiaria de establecer un régimen intrasemanal de pernocta con el padre. Consideramos, asimismo, que el modo en que ha de ir a la menor al colegio ha de decidirlo la madre ya que es con quien pernocta la menor y es la que debe planificar y organizar su tiempo en función de las actividades y horarios de la menor durante la semana. Tampoco consideramos conveniente para la menor que se modifique el régimen seguido hasta la fecha relativo a las comidas en el centro escolar porque así había sido decidido previamente por los padres y porque el padre no dispone de un lugar en Santiago adecuado para comer con la menor, ya que no se ha probado que el despacho profesional reúna las debidas condiciones para ello.

Finalmente, no ha lugar a adoptar pronunciamiento alguno en cuanto a la decisión del juzgador de instancia de deducir testimonio, tal y como se solicita en la alegación duodécima del recurso, ya que ello es una facultad de dicho juzgador no susceptible de revisión.



CUARTO.- En materia de costas, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento y a la peculiar naturaleza de la materia debatida, no se hace expresa imposición de costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Beatriz Cerviño Gómez en nombre y representación de don Gregorio contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santiago de Compostela dictada en el procedimiento de divorcio contencioso nº 534/2014, se confirma la misma, sin hacer imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.