Sentencia CIVIL Nº 196/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 43/2018 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00196/2018
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2003 0600568
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000043 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000314 /2017
Recurrente: Marta
Procurador: ANTONIO QUINTILLA LAZARO
Abogado: CARMEN SANCHEZ HERRERO
Recurrido: Carmelo
Procurador: ANA MARIA NADAL INFANTE
Abogado: CARLOS JAVIER ARNER ESPINOSA
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NUMERO: 196-2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a cinco de abril de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 314/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 43/2018, en los que
aparece como parte demandante-apelante, Marta , representada por el Procurador de los tribunales, Sr.

ANTONIO QUINTILLA LAZARO, asistida por la Abogada D. CARMEN SANCHEZ HERRERO, y como parte
demandada-apelante, Carmelo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARIA
NADAL INFANTE, asistido por el Abogado D. CARLOS JAVIER ARNER ESPINOSA, habiendo sido parte
el MINISTERIO FISCAL , y en cuyos autos en fecha 23-10-2017 recayó Sentencia aclarada por Auto de
16-11-2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda de divorcio debo declarar y declaro disuelto el matrimonio de Marta Y Carmelo , con los efectos legales inherentes a dicha declaración y con la adopción de las medidas definitivas con respecto al hijo menor Héctor , pensión compensatoria y atribución del uso de vivienda familiar recogidas en el fundamento jurídico 4 de la sentencia que damos por reproducido, sin condena en costas.

Los progenitores y el hijo han de seguir sometidos al programa de Integración Familiar del IASS, en evitación de una situación de declaración de desamparo del menor.', que fue aclarada el 16-11-2017 con la siguiente parte dispositiva:'Debo aclarar y complementar la Sentencia de 23 de octubre de 2017 en Fundamento Jurídico 4.2, recogido en el Fallo con la ampliación en fines de semana alternos a los 'puentes' de viernes y lunes. Incluir las Vacaciones escolares del Pilar por mitad y no el resto de complementos. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Nadal sendos escritos de Oposición al recurso formulado de contrario y de interposición de recurso de apelación, frente al que se opuso mediante escrito la parte contraria y el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 28-3-2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida que se opongan a los de la presente.


PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por las representación procesal de Dª Marta y D. Carmelo la sentencia de 23/10/2017 , aclarada por auto de 16/11/2017.

Son motivos del recurso interpuesto por la Sra. Marta error derecho y valoración de prueba en lo relativo a: pensión de alimentos para el hijo que interesaba en la cantidad de 1.000 euros al mes pensión compensatoria a su favor que interesa en la cantidad de 800 euros al mes adjudicación del uso de la vivienda hasta que el hijo común se encuentre plenamente incorporado al mercado laboral.

Son motivos de recurso de apelación interpuesto por el Sr. Carmelo error derecho y valoración de prueba en lo relativo a: pensión de alimentos que solicita se rebaje a la cantidad de 300 euros al mes.



SEGUNDO.- Los ahora litigantes contrajeron matrimonio, en régimen consorcial aragonés, el 15/9/2000.

La primera crisis matrimonial fue resuelta por sentencia de 15/5/2003 que aprobó convenio regulador en el que, en lo que aquí interesa: liquidan el régimen económico matrimonial, atribuyen al esposo el uso de la vivienda conyugal sita en CALLE000 , propiedad del esposo y su hermano declaran la no existencia de desequilibrio, por lo que no se reclaman pensión compensatoria.

En fecha 8/11/2004 tuvo lugar la reconciliación de los cónyuges, quedando sin efecto la anterior sentencia de separación, declarándoseles reconciliados y continuando el régimen económico matrimonial de separación de bienes.

Fruto del matrimonio fue el nacimiento de un hijo el NUM000 /2006.

Por escritura de 4/4/2012 los cónyuges hicieron constar que su régimen de separación era el de separación de bienes y la esposa renunciaba al derecho expectante de viudedad y al usufructo de viudedad foral.



TERCERO.- Son objeto de recurso pronunciamientos de carácter económico (pensión de alimentos y pensión compensatoria) y atribución del uso de la vivienda, debiendo tenerse en cuenta las nuevas circunstancias posteriores a sentencia de separación-reconciliación.

La Sra. Marta tiene 47 años de edad se halla como demandante de empleo desde 2/12/2016 tiene cotizados 2.298 días, de los que salvo 30 correspondientes a 2001, todos son anteriores a contraer matrimonio, siendo la última cotización en el régimen de autónomos hasta 30/11/1998 del expediente del IASS fechado en junio de 2017 se desprende que no acabó el BUP, que trabajaba en el pueblo al cuidado de niños y en una panadería y ya en Zaragoza trabajo en limpieza, cuidando niños y en una panadería, desarrollando su actividad en el mercado laboral hasta el nacimiento de menor en 2006, así como en el apartado relativo a sus actividades, que le gustaba trabajar algunas horas fuera de casa para escapar de ella y no estar tan agobiada, ya que en ella esta Carmelo y cree que le viene bien (es decir se esta reconociendo algún tipo de actividad económica no oficial de la que se ignora cual sea lo que perciba) se refirió como gastos fijos a hipoteca de la vivienda por importe de 575 euros y a gastos de colegio del hijo de unos 330 euros y a que se ingresaba en una cuenta 1.000 euros de alquileres de dos pisos con los que tenía que ocuparse del gasto de comida, vestido y personales de los tres en el auto de medidas consta como propietaria de una vivienda en el municipio de Plenas junto a su hermano y de un garaje en CALLE001 al 100 con el añadido 'y sp', que se ignora si se corresponde a la plaza de garaje que se adjudicó el esposo al tiempo de la separación o se trata de otra distinta.

El Sr. Carmelo : aparecía en el ejercicio 2015 como titular en exclusiva o al 50% de diversas cuentas con saldos bancarios a el atribuibles de unos 13.500 euros está dado de alta en impuesto de actividades económicas desde 1992 en la actividad de comercio al menor de tabaco y máquinas automáticas y actividad cafés y bares desarrollada en Calle Corona de Aragón 15 de Zaragoza es titular de un muy abundante patrimonio privativo de titularidad exclusiva integrado por 17 inmuebles diversos (entre ellos la vivienda conyugal), así como de patrimonio en comunidad con otros familiares, en proporción variable e integrado por otros 12 inmuebles es propietario de un vehículo adquirido en 2008 y de una motocicleta adquirida en 2014 consta que desde junio de 2004 percibe una prestación contributiva del INSS por importe líquido de 1.240 euros al mes por 14 pagas en el expediente del IASS se refirió a desavenencias por el diverso nivel de vida que se pretendía llevar y que ha motivado endeudamiento con los hermanos de 100.000 euros reconoció disponer de propiedades que le reportan beneficio económico el menor manifestó al ser explorado que su padre se dedica a la restauración y que incluso hace de profesor de personal de los bares, principalmente en todo lo relacionado con el café y da cursos de formación fuera de Zaragoza tres de los préstamos hipotecarios con Bankiter son posteriores a la reconciliación, en concreto 2010, 2014 y 2016 lo que evidencia que constante matrimonio estaba incrementando su patrimonio privativo se han aportado datos sesgados de su situación económica por cuanto: * no se aportan declaraciones de renta de los últimos ejercicios de las que se desprenda cual es el rendimiento real por capital inmobiliario, por actividad y evolución del mismo * solo se aporta acreditación de reclamación por rentas impagadas de cuatro inmuebles que, curiosamente, pese a ser diversas las rentas mensuales, son prácticamente coincidentes en la misma fecha de reclamación extrajudicial y que también acreditan que, en condiciones normales, puede percibir por los mismos 2.000 euros al mes de rentas * no basta para acreditar préstamos unas hojas mecanografiadas, no acompañadas de los efectivos ingresos en cuenta pese a tratarse de préstamos por importe conjunto de 82.000 euros.



CUARTO.- En materia de alimentos debemos partir de su fijación atendiendo a la capacidad de los progenitores y a las necesidades del menor que, efectivamente, estudia en Colegio Concertado DIRECCION000 (basta comprobar que el mayor coste es el de comedor y el de transporte escolar) y está matriculado en Academia de Inglés.

En lo que se refiere a la pensión compensatoria, en reiteradas sentencias ha establecido el TSJA que la asignación compensatoria prevista en su momento en el artículo 9 de la Ley Aragonesa 2/2010 , hoy en el artículo 83 del CDFA, no tiene en lo sustancial una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código civil a la pensión compensatoria, salvo que esta última viene encuadrada entre los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, en tanto que la asignación aragonesa se aplicará, si se dan los requisitos para ello, en casos de ruptura de cualquier tipo de convivencia de los padres. Así se expresan las sentencias de 15/2011, de 30 de diciembre , 1/2012, de 11 de enero , y 18/2015, de 29 de junio . Acerca de la naturaleza y función de la pensión compensatoria la sentencia del Tribunal Supremo 499/2013, de 16 de julio , recogiendo jurisprudencia consolidada, indica que 'como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero : La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: b1) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria b2)Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia b3) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Con los hechos expuestos y anterior argumentación jurídica a) se estima adecuado el importe fijado como pensión de alimentos a favor del hijo b) se estima corta tanto en cuantía, como en duración , la pensión compensatoria a favor de la esposa que teniendo en cuenta su edad, falta de formación, dedicación al cuidado de hijo y hogar, régimen de separación de bienes aumentando el patrimonio del esposo, atribución de vivienda y duración, respectiva situación económica y previsión de tiempo preciso para la superación del desequilibrio accediendo al mercado laboral, se estima prudente elevar a la cuantía de 400 euros al mes durante cinco años .



QUINTO.- Conforme al art. 81 CDFA correspondiendo a la madre la custodia individual del menor, siendo la vivienda conyugal privativa del padre del menor, disponiendo el padre de otras vivienda habitables, siendo imperativo el establecimiento de límite temporal, estima esta Sala que en interés del menor y atendidas las circunstancias concretas de cada familia, procede elevar la duración de atribución de vivienda hasta cinco años .



SEXTO.- Por los intereses en conflicto no se imponen costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Que con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Marta y con íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal D.

Carmelo contra la sentencia de 23/10/2017 (aclarada por auto de 16/11/2017) a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la misma en el solo particular de elevar la pensión compensatoria a favor de la Sra. Marta a 400 euros al mes durante cinco años y de fijar la atribución del uso de la vivienda a la madre e hijo hasta 23/12/2022, manteniendo el resto de pronunciamientos y sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Devuélvase el depósito constituido por doña Marta para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION .- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.