Sentencia CIVIL Nº 196/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1304/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1103142C20140000739
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1304/2018
Asunto: 501314/2018
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 740/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE DIRECCION000
Negociado: JR
Apelante: Arsenio y Estela
Procurador: FRANCISCO JAVIER FUNES TOLEDO y JOSE FRANCISCO DELGADO CABRERA
Abogado: DAVID MOTA HERNANDEZ y JOSE IGNACIO QUINTANA BALONGA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A nº: 196 / 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 nº 1
Procedimiento Modificación de Medidas nº 740/16
Rollo de Apelación núm 1304
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 15 de Marzo del 2019
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Modificación de
Medidas, en el que figura como apelante D. Arsenio , representado por el Procurador Sr. Francisco Javier
Funes Toledo, asistido por el Abogado Sr. David Mota Hernández, siendo también apelante Dª. Estela ,

representada por el Procurador Sr. José Francisco Delgado Cabrera, asistida por el Abogado Sr. José Ignacio
Quintana Balonga; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Arsenio frente a Dª Estela , se modifican las medidas establecidas en Auto del procedimiento de medidas paterno filiales nº 456/14 de este Juzgado de fecha 14 de octubre de 2014, en el sentido de reducir la pensión de alimentos que debe abonar D. Arsenio por su hija menor, debiendo satisfacer la misma en adelante por importe de 50 euros, en las mismas condiciones que las pactadas en dicha resolución, lo que desplegará sus efectos desde el dictado de la presente resolución.

Todo ello, sin perjuicio, de que si existiese una variación de las circunstancias inicialmente tenidas en cuenta pueda volverse a instar un nuevo procedimiento de modificación de medidas.

No se realiza pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Arsenio y por la representación de Dª.

Estela se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado de los referidos escritos de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escritos de oposición o impugnación, los cuales una vez presentados fueron unidos a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose estimado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- La cuestión controvertida en esta alzada debe centrarse, de una parte en la existencia o no de una convivencia de la demandada con un tercero en el domicilio que fuera familiar, y de otra la determinación de los efectos que en su caso debe producir la convivencia de la progenitora que tenga atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a la hija menor, con una nueva pareja, respecto de este derecho de uso. En cuanto al primer punto, el mismo no es esencialmente discutido, sino que por el contrario la demandada, aunque niega tal circunstancia, en definitiva lo que hace es referirse a que incluso dicha convivencia o relación no afectaría a la atribución de la vivienda familiar en favor de la hija menor. Debe reproducirse en este momento procesal lo que la sentencia de instancia, en base a los principios de oralidad, inmediación y concentración, indica como probado en cuanto a dicha convivencia, en el sentido de que la misma está absolutamente acreditada, y así la misma se refiere tanto a la actividad de investigación realizada por el detective, quien realizó un seguimiento durante varios días y periodos de tiempo, como a las propias manifestaciones de los implicados, indicando la sentencia 'y así consta en su informe y en las grabaciones de video aportadas, en las que puede visualizarse cómo D. Genaro sale y entra del domicilio de la demandada en numerosas ocasiones, junto aesta, a su hija menor de edad, e incluso su hijo D. Íñigo , y cómo realizan juntos actividades cotidianas de la vida diaria. Si bien dicha prueba por sí sola analizada y puesta en contradicción con la negación de la parte demandada de la existencia de la relación sentimental, pudiera no ser determinante para concluir la existencia de una convivencia o una relación más allá de una amistad, lo cierto es que puesta en conjunto con el propio testimonio de D. Genaro y la reproducción de los audios de conversaciones mantenidas con él, despejan cualquier duda que pudiera existir al respecto. En la vista oral del procedimiento se procedió a escuchar diferentes fragmentos de una conversación mantenida por el actor con D. Genaro el día 7 de marzo de 2016, en la cual viene a reconocer sin lugar a dudas que es pareja de Dª Estela , que convive con ella desde hace tiempo y que la hija común del actor y la demandada duerme en la misma habitación que ellos, aunque separada, entre otras circunstancias. El propio D. Genaro reconoció personalmente en la vista que mantuvo esta conversación con el actor, y reconoció haberle manifestado que son pareja, a pesar de que en la vista, mientras prestaba testimonio continuó inexplicablemente manteniendo que únicamente se queda a dormir en algunas ocasiones en ese domicilio, pero que no mantiene relación sentimental con la demandada y que vive junto a su hermana en otro domicilio propiedad de sus padres. Dicho esto, también el hecho de que la propia demandada reconociera que el demandado se queda a pernoctar en ocasiones en el domicilio familiar, lo que sin duda se produce con habitualidad, lleva a deducir que tratan de negar la existencia de una relación sentimental y de convivencia entre ambos por el temor a que pueda extinguirse el derecho de uso de la vivienda. De la actividad de investigación realizada, del audio de la conversación mantenida con el testigo, de los reconocimientos realizados por los propios implicados y de las grabaciones visualizadas, se obtiene la conclusión de que Dª Estela y D. Genaro , que ya estuvieron unidos en matrimonio, con dos hijos en común, mantienen una relación sentimental desde hace un tiempo, y conviven conjuntamente junto con la hija menor de la demandada y el actor, y el hijo común de la demandada y D. Genaro en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 , propiedad del actor.'. Partiendo de lo anterior, que esta Sala comparte, lo que queda por determinar son los efectos, si es que existen, que en su caso pueda producir la convivencia de la progenitora que tenga atribuido el uso de la vivienda familiar con una hija menor, con una nueva pareja, respecto de este derecho de uso. Tal cuestión viene en la actualidad resuelta por una sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 20 de noviembre de 2018 , que declara extinguido el derecho de uso en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales argumentando que, tras la entrada en la vida de la esposa de su nueva pareja, materialmente la que fue considerada como vivienda familiar pierde su antigua naturaleza por servir en su uso a una familia distinta. Literalmente dicha sentencia establece '(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso.

Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente', como dice la sentencia recurrida. (ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.'. En consecuencia y acreditada la introducción de un tercero así como los hijos de este en la vivienda que fuera familiar, y desaparecida por tal circunstancia dicha calificación, debe dejarse sin efecto la atribución de la vivienda a la hija menor y esposa, y acordarse la entrega de la vivienda al apelante, la cual tiene carácter privativo, acordando el desalojo de la demandada en plazo legal con apercibimiento de lanzamiento, procediendo en este punto estimar el recurso interpuesto, sin que haya lugar a acordar sobre el ajuar solicitado al no constar a quien deba atribuirse el mismo, lo cual se deberá realizar en tramite de liquidación de gananciales.

2º.- Recurre la contraparte la disminución de la pensión alimenticia señalada en la sentencia de instancia en favor de la hija menor de edad, y que cifra en 50€ mensuales. En primer lñugar es `preciso indicar que nada de ello se ha solicitado en la demanda rectora de estos autos, donde lo unido que se solicita es en relación a la vivienda que fuera familiar, por lo cual la resolución en orden a disminuir los alimentos establecidos previamente en favor de la hija constituye una incongruencia ultra opetita, que debe determinar la desestimación de la misma.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Arsenio y Dª Estela , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos la misma, y en su consecuencia debemos acordar y acordamos dejar sin efecto la atribución de la que fuera vivienda familiar a la hija menor y esposa Dª Estela , acordando el desalojo de la demandada en plazo legal con apercibimiento de lanzamiento, y debiendo acordarse la entrega de la vivienda al apelante. Por otra parte se debe dejar sin efecto la disminución de la cantidad señalada previamente como alimentos en favor de la hija común, que se mantiene íntegramente como venía establecida, todo ello sin hacer imposición a las partes apelantes de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.