Sentencia Civil Nº 197/2006, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 707/2005 de 04 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA, SENTENCIA: 00197/2006

SENTENCIA núm. 197 / 2006

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

En ZARAGOZA, a cuatro de abril de dos mil seis.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 137/2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA , a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 707 de 2005, en los que aparece como parte apelante CERAMICA NUESTRA SEÑORA DE LA OLIVA S.A. representado por el procurador D. SERAFIN ANDRES LABORDA, y asistido por el Letrado D. JOSE MARCEÑIDO ALDAZ, y como parte apelada GARNASA S.A. representado por el procurador Dª MARIA PILAR MORELLON USON y asistido por el Letrado Dª MARIA CARMEN HERNANDEZ FUENTES; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 9 de septiembre de 2005 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que, estimando parcialmente la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO Nº 137/C-2005, instado por el Procurador Sr. Andrés Laborda, en nombre y representación de CERAMICA NUESTRA SEÑORA DE LA OLIVA, S.A., contra CONSTRUCCIONES GARNASA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Morellón, por apreciarse compensación, debo condenar y condeno a dicha demandada a que pague a la actora 133,22 euros, en concepto de principal, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de la interposición judicial de la demanda, sin efectuar declaración alguna en materia de costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la demandante, se interpuso contra la misma recurso de apelación; y dándose traslado a la parte contraria se opuso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video; y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado; denegada la práctica de la prueba solicitada en esta segunda instancia y no considerando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de marzo de 2006.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado resume perfectamente la controversia que en este pleito enfrenta a las partes: a la reclamación realizada por la actora por el impago por la demandada de una determinada factura por el importe señalado en la demanda como consecuencia del suministro de ladrillo de cierta clase, se opone la segunda con referencia a los daños y perjuicios que le fueron causados al descubrirse, después de colocados en un paño exterior de la edificación que construía, que aquellos eran de diferente tonalidad de la propia de los ladrillos que hasta entonces habían sido entregados, con el consiguiente defecto antiestético, por lo que debió procederse a la demolición de aquella parte de la edificación y su consiguiente reposición. Aun cuando la primera cuestión discutida en el pleito, aquella procesal referente a si la compensación puede alegarse como excepción o si por el contrario ha de formularse por vía reconvencional, no ha sido con propiedad objeto de recurso, sea suficiente con indicar que, si la cuestión puede dar lugar en general a cierto debate en virtud de la redacción de los artículos 408, 1 y 438, 2 de la vigente de la Ley de Enjuiciamiento , de modo especial al utilizar el primero el verbo "podrá" con referencia a la posible actitud del actor frente a la alegación del crédito compensable, el tema no reviste especial trascendencia en el presente supuesto en el que el demandado pretende sólo que se declare la inexistencia del crédito del actor perdiendo la parte del crédito exactamente igual a la parte compensada según el artículo 1202 del Código Civil , pero no para reclamar el exceso que pudiera corresponderle.

SEGUNDO.- Ya respecto del fondo, las pruebas testificales constituidas por las declaraciones del en aquel momento jefe de la obra con la condición de aparejador y del arquitecto director de la misma, y la pericial practicada en el curso de las actuaciones, acreditan en efecto que la actora entregó una partida de ladrillos de diferente tonalidad de la que hasta entonces había sido suministrada, rompiéndose así la uniformidad estética que debía tener la fachada, y en el libro de órdenes expresamente se consignó que se había producido una destonificación que se califica como "muy notable", por cambio de tono e incluso de color, por lo que se impuso el derribo de la obra así mal realizada, lo que supone una entrega de cosa distinta a la que había sido objeto de contrato, que ha de reputarse incumplimiento de las obligaciones propias del vendedor conforme a los artículos 1462 y siguientes del Código Civil , debiendo entenderse acreditado por iguales pruebas que el ladrillo debía ser humedecido antes de su colocación para asegurar su adherencia, sin que atendidas las circunstancias del caso por el contrario se estimen incumplidas las obligaciones del comprador de proceder a un mínimo examen de la cosa que le es entregada en un actuar normalmente exigible por cuanto se obró en una lógica confianza que la mercancía recibida reunía las características propias de la que hasta ese momento le había sido suministrado, todo ello conforme a constante Jurisprudencia y el principio de buena fe que debe de modo especial presidir las relaciones mercantiles, que son pautas que no pueden quedar contradichas por las disposiciones concretas de la Orden Ministerial de 27 de julio de 1988 sobre la recepción de ladrillos cerámicos en las obras en construcción, al imponer controles hasta cierto punto ciertamente rigurosos consistentes incluso en la posible realización de ensayos de control, tampoco compatibles con la rapidez propia de un proceso de edificación, aun cuando sea norma cuyo rígido cumplimiento pudiera quedar suavizado en el caso por la existencia de unos certificados previos de calidad.

TERCERO.- Se extiende el recurrente en otras consideraciones sobre ciertas dudas que podrían suscitarse sobre la fecha de suministro de la partida defectuosa, la de la reconstrucción de la fachada afectada, o el del importe de esa obra, o la devolución del material, los palets entregados y los devueltos, o la coincidencia de la cantidad reclamada y compensada, que deberían haber sido objeto de la prueba pericial intentada por la demandante o incluso de otra contable, justamente rechazada la primera por su proposición extemporánea, al igual que también con corrección fueron declaradas impertinentes las repreguntas pretendidas a los testigos presentados por la demandada, que claramente excedían el marco de esa prueba de iniciativa ajena, aun cuando, con relación a alguno de esos temas planteados, también es cierto que el arquitecto director de la obra se refirió en general a la no excesiva precisión de las fechas de las órdenes extendidas en el libro correspondiente, por lo que son todas ellas cuestiones sobre cuya posible certeza no puede pronunciarse este Tribunal por no haber quedado respaldadas por prueba alguna, todo lo contrario de las otras de anterior comentario sobre la defectuosa calidad por esos problemas de tonalidad del material suministrado.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso, sus costas serán de imponer a la parte que lo ha interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación,

Fallo

QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Andrés Laborda, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día nueve de septiembre de dos mil cinco, ya trascrita, la confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas de la alzada.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.