Sentencia Civil Nº 197/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 598/2008 de 15 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00197/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000598 /2008

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 197/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a quince de Abril de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000274 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 598 /2008, en los que aparece como parte apelante D. Lucio representado por el procurador D. VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, y como apelada Dª. Marí Juana representado por la procuradora Dª. Mª VICTORIA PUERTAS MOSQUERA, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 24 de julio de 2008 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que resolviendo sobre la demanda formulada por la Procuradora Dª Victoria Puertas Mosquera, en nombre y representación de Dª Marí Juana , contra Lucio , representado por el Procurador D. Victorino Regueiro Muñoz, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio entre los citados cónyuges por divorcio, con todos los efectos legales inherentes, y acordando la adopción de las medidas siguientes: - 1) La patria potestad será compartida por ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia de la hija a Dª Marí Juana ; 2) Atribución del uso de la vivienda familiar, incluido el ajuar familiar, a la esposa, con quien convivirá la hija, pudiendo D. Lucio retirar del mismo sus enseres y objetos personales; 3) El régimen de comunicación del padre con la hija se establecerá los fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas, recogiendo y entregando a la menor en el domicilio de la madre; y dos visitas entre semana, que serán, a falta de acuerdo, las tardes de los lunes y miércoles, o de los martes y jueves, desde la salida del colegio y hasta las 20 horas. Los períodos de vacaciones (Navidad, Semana Santa y verano) se distribuirán del siguiente modo : - Durante el verano, el padre estará con la hija los meses de julio y agosto de forma alterna cada año, empezando por los pares el mes de julio y la madre agosto, y los pares a la inversa; - Las vacaciones de Navidad la menor estará con su madre la primera mitad de las mismas (desde el día siguiente a las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas), y la segunda con el padre (desde el 30 de diciembre a las 12 horas hasta el 7 de enero a las 20 horas) en los años pares y a la inversa en los impares, - Durante las vacaciones

Semana Santa , un año pasará con el padre su hija la primera mitad (los cinco primeros días) y el otro año la segunda mitad, comer período los años pares y en orden inversa los impares. Asimismo, d esta resolución y estando actualmente Patricia con su madi permaneció desde la separación de hecho, se considera procedente regular la situación de este verano, de forma que durante el mes de agosto , como en principio D. Lucio estará trabajando en turno de mañana, podrá estar con su hija cuatro tardes a la semana que entre ellos acuerden, y los dos fines de semana que le corresponderían en régimen ordinario; 4) En concepto de alimentos para la hija el padre deberá contribuir con una pensión de 600 euros al mes, que serán ingresados durante los cinco primeros días del mes en la cuenta que designe la demandante, y serán actualizados anualmente de acuerdo con el IPC; asimismo, contribuirá el padre, por mitad, a los gastos extraordinarios que se generen en beneficio de la hija. No se hace especial pronunciamiento en costas. Comuníquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, así como, una vez firme, al Registro civil en que se halle inscrito el matrimonio de los solicitantes. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Lucio se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO del mismo el pasado día 5 DE MARZO DE 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- El único pronunciamiento de la sentencia recurrida que realmente se impugna en el recurso de apelación interpuestos por D. Lucio es el que establece que ha de pagar para la hija menor una pensión de 600 euros al mes.

Es cierto que en el recurso se pretende también la rectificación de la sentencia en otros dos aspectos. Pero lo que se trata en esos caso es de rectificar un error material o de introducir en la parte dispositiva deseos o recomendaciones. Lo que en sentido propio no cabe calificar como impugnación del fallo o de alguno de sus pronunciamientos.

SEGUNDO.- Así dice el apelante, y tiene razón, que en el apartado tercero de la parte dispositiva de las sentencia, al concretar que mes de verano, julio o agosto, ha de estar la menor con su padre, se dice "empezando por los pares el mes de julio y la madre agosto, y los pares a la inversa", cuando claramente debía decir "y los impares a la inversa". El error de carácter material, ha de ser rectificado (artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Lo natural hubiera sido instar la aclaración de la sentencia. Pero no existe obstáculo para que esa aclaración, que puede hacerse en cualquier tiempo, incluso de oficio, se haga ahora al conocer del recurso de apelación.

En el fundamento de derecho tercero la sentencia recomienda unas relaciones amplias entre la menor y sus progenitores y considera conveniente que sean los padres quienes "vayan adaptando a sus necesidades esas visitas" favoreciendo el interés de la menor. El apelante estima que en la parte dispositiva debe introducirse lo que denomina "cláusula de flexibilización" expresa en relación a los períodos vacacionales. Confunde el apelante lo que son deseos y recomendaciones del juzgador en orden a un óptimo desarrollo de las relaciones paterno filiales con lo que es un pronunciamiento judicial prescriptivo sobre el modo de relacionarse la menor y los padres para el caso de que no exista acuerdo. En la parte dispositiva de la sentencia se fija un régimen de relación de esta naturaleza. Régimen que no cabe considerar incumplido si el padre y la madre, preservando el superior interés de la menor, se ponen de acuerdo en que la niña esté con uno u otro durante más tiempo o en periodo que no le corresponda, adaptando la relación para satisfacer íntegramente el interés de todos en función de sus posibilidades. Pero esa "cláusula de flexibilización", que no es más que el deseo o recomendación de que el acuerdo y la armonía inspiren las relaciones, no puede incorporarse a la parte dispositiva de la sentencia en la que se fijan unas fechas para las relaciones con la menor, en verano y en el resto del año, para resolver la controversia. Sin perjuicio, claro está, de que el acuerdo de las partes pueda modular ese pronunciamiento y sin que por ello se produzca un incumplimiento de la resolución judicial.

TERCERO.- El Juez ha de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento (artículo 93 del Código Civil ). En la sentencia de primera instancia se acordó que el padre debía de abonar una pensión de alimentos a favor de la hijas de 600 euros mensuales. El padre interesa en su impugnación que esa cantidad se reduzca a 435 euros.

La sentencia de primera instancia, con criterio que se considera correcto, toma en consideración los rendimientos netos de los progenitores según la última declaración de la renta, sin tener en cuenta las retenciones fiscales, que dependen de la capacidad económica, están condicionadas por la naturaleza progresiva del impuesto y se van a ver alteradas por la existencia de la pensión de alimentos. De este modo concluye, sin que se discuta la corrección de estos datos, que el padre tiene unos ingresos mensuales de 2.500 euros y la madre de 1.700 euros. El uso de la vivienda familiar se atribuyó a la madre y a la hija. Ello supone que la necesidad de vivienda de la hija está satisfecha de modo específico y que la madre no tiene que realizar ningún gasto para obtener el uso de la vivienda. También supone que el padre ha de realizar un gasto para adquirir el uso de una vivienda que satisfaga su necesidad y le permita compartirla con su hija en los periodos en que va a estar a su cargo. Cifrar de forma estimativa el coste de adquisición del uso de una vivienda que reúna las condiciones necesarias en la cantidad de 450 o 500 euros mensuales parece razonable. De modo que descontado ese gasto los ingresos mensuales del padre serían de 2.000 euros. Por otra parte también hay que valorar que la madre ha de realizar un gasto de desplazamiento para acudir a su lugar de trabajo, en Ribeira, gasto que no está acreditado pero que no se puede desdeñar.

En cuanto a las necesidades de la menor pueden cifrase en 900 euros diarios, sumando el coste del colegio, entre 500 y 600 euros los meses lectivos, la necesidad de una cuidadora las primeras horas de la mañana, que cifra la madre en 250 euros, y los demás gastos de alimentación.

Ponderando las circunstancias económicas de los padres y las necesidades de la menor se considera que el importe de la pensión de alimentos que ha de pagar el padre se debe fijar en 500 euros mensuales. No se olvida que la madre contribuye al cuidado de la hija con un mayor trabajo derivado de la asunción de la custodia. Pero se tiene en cuenta de modo relevante para reducir en 100 euros el importe de la pensión establecida en la primera instancia que el padre, además del pago de la pensión, ha de hacerse cargo personalmente de la alimentación de la hija durante el tiempo que permanezca con él, tiempo que computados la mitad de los fines de semana y la mitad de las vacaciones, se aproxima a la tercera parte de los días del año.

CUARTO.- En atención al objeto del proceso, en el que plantean cuestiones de derecho de familia, no se hace imposición de las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Lucio contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Santiago de Compostela , que se revoca parcialmente en el sentido de que fijar el importe de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija en la cantidad de 500 euros mensuales. Asimismo se aclara la sentencia para rectificar un error material de forma que en su parte dispositiva donde dice "y los pares a la inversa" debe decir "y los impares a la inversa". En todo lo demás se mantienen los pronunciamientos de la resolución apelada.

No se imponen las costas de la segunda instancia a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.