Sentencia Civil Nº 197/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 75/2010 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 4 de Algeciras

Asunto núm 1771/2008

Rollo de apelación núm 75/2010

S E N T E N C I A Nº

En Cádiz a tres de mayo de dos mil diez.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de divorcio en autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Pilar que ha comparecido representada por el procurador Sr. Funes Fernández y defendida por el letrado Sr. Fernández Torres y en el que es parte recurrida Segismundo que no se ha personado.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma.Sra.MagistradoJuez de Primera Instancia núm 4 de Algeciras con fecha 21 de octubre de 2009 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Silvia Moreno Martín en nombre y representación Pilar contra Segismundo representado por la procuradora María Rosa Vizcaíno Gámez.

Declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el 13 de diciembre de 1996 entre Pilar y Segismundo .

Se acuerdan las siguientes medidas:

1º La guardia y custodia de los hijos se atribuyen a la madre.

2º Se establece un régimen de visitas a desarrollar los miércoles y los sábados desde las 17:00 a las 19:00 horas en un punto de encuentro habilitado a tal efecto.

3º El padre deberá abonar a favor de los menores una pensión de alimentos del 400 euros mensuales. Dicha pensión se abonará los 5 primeros días de cada mes en una cuenta a nombre de la madre y los menores yse acutalizará conforme a las variaciones porcentuales del IPC. También deberá abonar el padre la mitad de los gastos extraordinarios.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Líbrese oficio al punto de encuentro para el cumplimiento del régimen de visitas.".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo de recurso viene residenciado en la minoración de la pensión de alimentos que el progenitor no custodio ha de satisfacer a sus tres hijos y que de quinientos pasa a cuatrocientos euros.

Pues bien, habida cuenta la constatación documental de que el obligado está en situación de desempleo y de que las manifestaciones de que se encuentra trabajando en el restaurante Mesón de Sancho, quedan huérfanas de toda constatación fidedigna, no puede por menos de aceptarse la rebaja requerida y aceptada por la Juez a quo por cuanto que el caudal y medios de quien ha de satisfacer la pensión disminuye. Ahora bien, como quiera que no puede estar obligándose a la parte a acudir a la modificación de medidas cada vez que exista una variación en la situación laboral, es más aconsejable en aras de la economía procesal, admitir lo interesado por la parte apelante con carácter subsidiario, esto es, que se fije en 400 euros durante el desempleo y en los periodos en que éste dure, siendo la prestación de quinientos euros el importe de la pensión alimenticia.-

SEGUNDO.- En materia de costas ha de señalarse que los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Pilar contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 4 de Algeciras en el juicio de divorcio de referencia, DEBEMOS MODIFICAR DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de fijar la pensión mensual alimenticia para los tres hijos en cuatrocientos euros en los periodos en que el demandado se encuentre en situación de desempleo, volviéndose a la cantidad inicial de quinientos euros en los periodos en que vuelva a trabajar. Sin costas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./