Sentencia Civil Nº 197/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 153/2012 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00197/2012

Rollo Núm. .................153/2012.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.. 3 de Toledo.-

J. Ordinario Núm...... 569/2009.-

SENTENCIA NÚM. 197

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de junio de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 153 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, en el juicio ordinario núm.569/09 , en el que han actuado, como apelante D. Aureliano , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Lopez Rico y defendido por la Letrado Sra. Sánchez Acebedo; y como apelado, GESTION DE INFRAESTRUCTURAS Y SUELO S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Navamuel y defendida por los Letrados Sres. Cabello Contreras y Garrido Fernández.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 16 de Enero de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: "Desestimar la Demanda interpuesta por D. Juan Bautista López Rico, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Aureliano , absolviendo a la mercantil GESTION DE INFRAESTRUCTURAS Y SUELO, S.A. de todos los pedimentos del Suplico de la Demanda, con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte demandante".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D. Aureliano , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Por la defensa de Aureliano se interpone recurso de apelación contra la sentencia que en fecha dieciséis de enero dictó el Juzgado de Primea Instancia número Tres de los de Toledo por la que se desestimaba la demanda por él interpuesta contra Gestión de Infraestructuras y Suelo S.A.

Antes de examinar los motivos de recurso es preciso salir al paso de algunas de las declaraciones de la sentencia de instancia en tanto en cuanto que las mismas pueden afectar al recto entendimiento del contenido de esta resolución.

Se dice por el juez a quo que no queda clara cual es la acción que se ejercita lo que además de resultar contradictorio con la afirmación inicial de que se ejercita una acción del art. 1101 del Código Civil resulta inexacto. Del escrito de demanda se puede extraer, con total claridad, que se ejercita una acción contra el promotor, también vendedor, de la vivienda adquirida por el recurrente con el fin de que se le condene a realizar las obras de reparación necesarias para dejar el inmueble en condiciones óptimas de habitabilidad. Podría en principio dudarse de si la acción se ejercita sobre la base de la normativa civil general o sobre la que se establece en la materia especifica de la edificación, la Ley de Ordenación de la Edificación, pero tampoco puede existir la misma desde el momento en que en el apartado VIII de la demanda se indica, en primer lugar, que existe un incumplimiento contractual, y también, apartado segundo, que se ha producido una responsabilidad del promotor sobre la base del art. 9 de la L.O.E .

De ello resulta con total nitidez que son dos las acciones que se ejercitan porque la parte demandada asume la doble condición de promotor, cuya responsabilidad nace de la ley especial, y vendedor, que la parte actora traslada a la normativa común.

Por tanto son dos las normativas que se han de examinar para establecer si como vendedor la parte demandada tenía algún tipo de responsabilidad en la aparición de las y si, en su condición de promotor, le incumbía con arreglo a la LOE.-

SEGUNDO: El escrito de recurso carece de cualquier rigor técnico introduciendo incluso motivos que nada tienen que ver con declaraciones de la sentencia, como sucede con la prescripción, sobre la que nada dice la sentencia, lo que dificulta que esta Sala pueda dar una respuesta lo más exacta posible y nos obliga a limitarnos a lo esencial, si existe o no responsabilidad de la demandada en el resultado y desde luego la respuesta ha de ser afirmativa.

En cuanto que promotor el art. 17,3 de la LOE establece una responsabilidad solidaria del promotor con el resto de los intervinientes en la construcción, para los cuales prevé una responsabilidad por acto propio, ello significa que con independencia de cual sea el originen de los daños así como su envergadura, y claro está sin que ello afecte a la posibilidad de luego dirigirse contra aquel otro interviniente que haya provocado los daños por su falta de diligencia, frente al adquirente responde ante cualquier defecto.

Se establece así una responsabilidad cuasi objetiva puesto que solo podrá rechazar su responsabilidad cuando los desperfectos no tengan su origen directo en el proceso constructivo sino en supuestos de fuerza mayor o por deficiente mantenimiento, lo que se ha de alegar y probar.

La sentencia de instancia da por probado que los desperfectos surgen de la incorrecta forma en que se ejecutaron los trabajos y frente a ello no se ha probado que obedezcan a causa de fuerza mayor o a una falta de diligencia de la parte actora en el mantenimiento; antes al contrario el hecho de que se hayan tratado de reparar los mismos pone de manifiesto que asume que se ha debido a una incorrecta ejecución de los trabajos lo cual supone que es errónea la interpretación que el Juez a quo hace en torno a las condiciones en las que cabe exigir responsabilidad a la demandada.

Por otro lado no acepta esta Sala que se pueda hablar de intento de cumplimiento por parte de la demandada, lo que tendría repercusión en cuanto al cumplimiento por la parte actora, puesto que aun cuando es cierto que existen unos primeros trabajos de reparación y un intento de acceso a la vivienda, con el fin de comprobar los desperfectos que en el interior, no lo es menos que la negativa no responde sino a la falta de acreditación de haber obtenido la licencia municipal para la ejecución de obras por lo que no es caprichosa ni tampoco inmotivada en tanto en cuanto podría verse el actor abocado a una sanción por parte del Ayuntamiento, y a pesar de que con la simple solicitud de la licencia la demandada habría conseguido acceder no hizo tal petición, con lo que, en gran medida, la falta de acceso se debe a una inactividad por su parte.

Pero es más, según se recoge en el párrafo sexto del hecho primero de la contestación a la demanda, cuando se refiere a la conversación mantenida por el demandante con los enviados por la demandada, se concluye "decide franquear la entrada", lo que significa que sí les permite el acceso por lo que conocía perfectamente el alcance de los defectos interiores de modo que otro intento para comprobar los mismos carecía por completo de sentido.

Por tanto el recurso se ha de estimar.-

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil y las de instancia se imponen a la parte demandada.-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Aureliano , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.3 de Toledo, con fecha 16 de Enero de 2012 , en el procedimiento núm.569/09, de que dimana este rollo, y en su lugar CONDENAMOS a GESTION DE INFRAESTRCUTURAS Y SUELO S.A. a realizar las obras necesarias para la reparación de los defectos de la vivienda de la parte actora; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas esta segunda instancia y con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-