Sentencia Civil Nº 197/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1067/2014 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 197
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. José Antonio Córdoba García
MAGISTRADOS .
D. Rafael Morales Ortega
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a siete de Mayo de dos mil quince
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 176 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº
4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1067 del año 2014 , a instancia de D.
Segismundo Y Dª Isabel
, representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María del
Valle Herrera Torrero, y defendidos por el Letrado D. Francisco J. Mellado López; contra UNICAJA BANCO
S.A.U. , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Oliva Moral Carazo, y defendido
por la Letrada Dª Rocío Jiménez Miranda.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 23 de Octubre de 2014

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda presentada en representación de D. Segismundo y Dª Isabel contra UNICAJA BANCO, debo: .- Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la estipulación tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de 22/8/06 en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual del 3'5% manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato.

.- Condenar a la entidad a estar y pasar por las consecuencias de tal contratación y restituir a los actores la cantidad de 2.893'88 euros (por cuotas pagadas hasta marzo de 2014), más los intereses procesales .- Todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, UNICAJA BANCO S.A.U., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Segismundo y Dª Isabel , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 6 de Mayo de 2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. José Antonio Córdoba García.

ACEPTANDO en parte los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la demanda impugnada por D.

Segismundo y Dª Isabel contra UNICAJA BANCO, declarando la nulidad por abusiva de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario que establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual del 3'5%, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato, condenando a la entidad a estar y pasar por las consecuencias de tal contratación y a restituir a los actores la cantidad de 2.893'88 euros (por cuotas pagadas hasta marzo del 2014, más los intereses procesales, se alza la representación procesal de la entidad Unicaja Banco alegando la errónea valoración por el juzgador del requisito considerar a la cláusula como condición general de la contratación. Dicho motivo no puede estimarse y ello por cuanto el Tribunal Supremo tiene declarado que las cláusulas suelo tienen la consideración de condición general de la contratación, al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y aunque afecten al objeto principal del contrato, puede ser sometida al control de abusividad por parte del juez al formar parte del elemento esencial del contrato, control que es doble, el de su inclusión en el contrato y el de transparencia, de manera que estén redactados de manera clara y comprensible ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 ).

Así, se expresa que las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la L.C .G.C., la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concrección y sencillez, por consiguiente no se comparte la tesis del recurrente en orden a que las cláusulas suelo no se consideran condición general de la contratación y por tanto pueden ser objeto del control de abusividad, pues está preredactada por la entidad con el fin de incorporarla en una generalidad de contratos hipotecarios y no está negociada individualmente.

Continúa el apelante su impugnación de la sentencia de instancia alegando la improcedencia de someter la cláusula suelo al control de abusividad, el motivo no puede estimarse, pues como se ha expuesto el Tribunal Supremo contra lo sostenido por el apelante, mantiene la posibilidad de someter dichas cláusulas al control de abusividad, pues las cláusulas suelo son delimitadoras del objeto principal del contrato, máxime cuando como ocurre en el caso presente tales cláusulas no son transparentes, pues se enmascara dentro de la cláusula de interés, creándose la apariencia de un interés variable, mientras se establece un tipo fijo mínimo, concurriendo los parámetros que sin duda permiten realizar un juicio de valor respecto de las cláusulas analizadas, y establecer así un control de abusividad sobre las mismas.

Así mismo esta Audiencia en aplicación de la doctrina jurisprudencial referida por medio de Auto de 28 de Noviembre del 2013 resolvía que la abusividad de la cláusula de estabilización de intereses debe ser considerada una condición general de la contratación y aún siendo lícita, deberá exigirse que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato.

Por consiguiente ningún error se constata en la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia, que es el motivo cuarto de la impugnación de la sentencia, pues como se ha referido la citada cláusula no cumple los requisitos de transparencia que viene exigiendo el Tribunal Supremo, sin que la entidad Unicaja Banco haya acreditado haber dado a los prestatarios una información adecuada y bastante que les permitiera conocer la existencia de la citada cláusula y sobre todo las consecuencias de la variabilidad de los tipos de interés y los riesgos de los mismos, debiendo en consecuencia mantenerse el carácter abusivo de la cláusula suelo tal y como se declaró en la instancia.

Finalmente el apelante hace referencia al a indebida aplicación d e efectos retroactivos de la nulidad declarada. Respecto a la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo, este Tribunal ha venido manteniendo el carácter retroactivo atendiendo a la doctrina mantenida por la S.T.J.U.E. de 14 de Junio del 2012 y 21 de Febrero y según la cual la cláusula declarada nula debía ser expulsada del contrato en subsistencia del mimo, así como en la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2014 recordando que aunque en dicha resolución se hacía referencia a la posibilidad de limitar la retroactividad, también admitía la misma como regla al establecer que no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, entre ellos la seguridad jurídica.

Por ello concluíamos, que la declaración de la retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo, no suponía contradecir la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 , por cuanto esta no acuerda la irretroactividad como criterio general a aplicar a todas las cláusulas suelo, sino como excepción a la regla general de la retroactividad.

Ahora bien, tras la Sentencia del Tribunal Supremo del Pleno de 25 de Marzo de 2015 , dicho Tribunal y ante las discrepancias surgidas en la interpretación de la anterior sentencia de 9 de Mayo de 2013 entre las distintas Audiencias Provinciales, ha venido a establecer como doctrina en el punto 4 de su fallo 'Que cuando en la aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de 9 de Mayo de 2013 y la de 24 de Marzo del 2015 , se declare abusiva y por tanto nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiere pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de Mayo de 2013 ', dicha doctrina es aplicable a todos los supuestos incluidos aquellos en los que se ejercita una acción individual de nulidad y reclamación de cantidad como razona en su fundamento de derecho noveno, tras aseverar que también en tales supuestos se ve afectado el orden público económico.

Así y por las razones de seguridad jurídica en que la sentencia referida apoya sus pronunciamientos habremos de modificar el criterio hasta ahora mantenido y en aplicación de tal doctrina, estimar en parte el recurso de apelación, debiendo limitar la eficacia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo hasta el 9 de Mayo de 2013, fecha a partir de la cual se habrán de abonar las cantidades resultantes de la inaplicación de dichas cláusulas a determinar en ejecución de sentencia.

Segundo.- Dada la estimación parcial del recurso, procede la revisión del pronunciamiento por el que se imponen las costas de instancia a la demandada, acordando no hacer expresa declaración de las mismas, conforme al artículo 394.2 de la L. E. Civil , sin que tampoco proceda hacer pronunciamiento respecto las causadas en la alzada, artículo 398 de la L. E. Civil .

Tercero.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 23 de Octubre de 2014 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 176/14, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de que las cantidades a devolver por la demandada a los actores será la que resulte de la inaplicación de la cláusula declarada nula desde el día 9 de Mayo de 2013, que se determinará en ejecución de sentencia, sin hacer pronunciamiento de las costas causadas en ambas instancias, manteniendo el resto de los pronunciamientos y, declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir, Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1067 14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.