Sentencia CIVIL Nº 197/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 592/2016 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 56
Fax.: 922 208655
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000592/2016
NIG: 3800642120110008738
Resolución:Sentencia 000197/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001550/2011-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado David Jose Raul Escobedo Quintana Fatima Esther De Armas Castro
Apelado CONSULTORES DEL SUR DE TENERIFE SL Ulises Constantino Bertolo Garcia Javier
Hernandez Berrocal
Apelado Rosana Jose Raul Escobedo Quintana Fatima Esther De Armas Castro
Apelado Jon Jose Raul Escobedo Quintana Fatima Esther De Armas Castro
Apelado Modesta Jose Raul Escobedo Quintana Fatima Esther De Armas Castro
Apelado Pedro Antonio Jose Raul Escobedo Quintana Fatima Esther De Armas Castro
Apelado Luz Jose Raul Escobedo Quintana Fatima Esther De Armas Castro
Apelado Luis Andrés Jose Raul Escobedo Quintana Fatima Esther De Armas Castro
Apelado Jose Francisco Jose Raul Escobedo Quintana Fatima Esther De Armas Castro
Apelado Teodoro Jose Raul Escobedo Quintana Fatima Esther De Armas Castro
Apelado THE MENDELEVIUM DIVISION COMPANY SL Jose Raul Escobedo Quintana Fatima Esther
De Armas Castro
Apelado Juan María Jose Raul Escobedo Quintana Fatima Esther De Armas Castro
Apelado Fermina Jose Raul Escobedo Quintana Fatima Esther De Armas Castro

Apelado Adela Jose Raul Escobedo Quintana Fatima Esther De Armas Castro
Apelado Epifanio Jose Raul Escobedo Quintana Fatima Esther De Armas Castro
Apelado Federico Jose Raul Escobedo Quintana Fatima Esther De Armas Castro
Apelado Romualdo Jose Raul Escobedo Quintana Fatima Esther De Armas Castro
Apelado Pablo Jose Raul Escobedo Quintana Fatima Esther De Armas Castro
Apelado Elisabeth Jose Raul Escobedo Quintana Fatima Esther De Armas Castro
Apelado Mariano Jose Raul Escobedo Quintana Fatima Esther De Armas Castro
Apelado Casilda Jose Raul Escobedo Quintana Fatima Esther De Armas Castro
Apelado Julián Jose Raul Escobedo Quintana Fatima Esther De Armas Castro
Apelado Juan María Jose Raul Escobedo Quintana Fatima Esther De Armas Castro
Apelado Apolonia Jose Raul Escobedo Quintana Fatima Esther De Armas Castro
Apelado Gines Jose Raul Escobedo Quintana Fatima Esther De Armas Castro
Apelante CAIXA BANK, S.A Diego Joaquin Canales Tafur Ana Jesus Garcia Perez
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO (Ponente)
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de mayo de dos mil diecisiete.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la entidad codemandada Caixabank, S.A., contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº
1.550/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arona, promovidos por D. David y Dª.
Adela , D. Epifanio , D. Federico , D. Gines , Dª. Apolonia , D. Juan María , D. Julián , Dª. Casilda
, D. Mariano y Dª. Elisabeth , D. Pablo , D. Romualdo y Dª. Fermina , la entidad The Mendelevium
Division Company, S.L., D. Teodoro y Jose Francisco , D. Luis Andrés y Dª. Luz , D. Pedro Antonio y
Dª. Modesta , D. Jon y Dª. Rosana , representados por la Procuradora Dª. Fátima Esther de Armas Castro,
y asistidos indistintamente por los Letrados D. José Raúl Escobedo Quintana, y/ó D. Santiago Sáenz Pinto,
Dª. María Sáenz Belda, y D. Alberto Galeote Pérez, contra las entidades mercantiles, Consultores del Sur de
Tenerife, representada por el Procurador D. Javier Hernández Berrocal, y asistida por el Letrado D. Ulíses
Bertolo García, y Caixabank, S.A., representada por la Procuradora Dª. Ana Jesús García Pérez, y asistida
por el Letrado D. Diego Canales Tafur; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado Juez D, dictó sentencia el uno de septiembre de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Fátima de Armas Castro, en nombre y representación de D. David , Dña. Adela , D. Epifanio , D. Federico , D. Gines , Dña.

Apolonia , D. Juan María , D. Julián , Dña. Casilda , D. Mariano , Dña. Elisabeth , D. Pablo , D.

Romualdo , Dña. Fermina , D. Modesto , la entidad Mendelevium Division Company SL, D. Teodoro , D.

Jose Francisco , D. Luis Andrés , Dña. Luz , D. Pedro Antonio y Dña. Modesta , frente a Banca Cívica debo condenar y condeno a esta última a abonar a los actores las siguientes cantidades: -- A D. David y a Dña. Adela : 172.875,61 euros.

-- A D. Epifanio : 90.903,16 euros.

-- A D. Federico : 137.760,46 euros.

-- A D. Gines : 158.602,50 euros.

-- A Dña. Apolonia : 25.684,70 euros.

-- A D. Juan María : 77.422,76 euros.

--A D. Julián : 78.443,16 euros.

-- A Dña. Casilda : 77.730,96 euros.

-- A D. Mariano y a Dña. Elisabeth : 89.464,16 euros.

-- A D. Pablo : 185.314,50 euros.

-- A D. Romualdo y Dña. Fermina : 77.331,91 euros.

-- A D. Modesto : 83.475 euros.

-- A la entidad Mendelevium Division Company SL: 159.973,08 euros.

-- A D. Teodoro y Jose Francisco :132.165 euros.

-- A D. Luis Andrés y a Dña. Luz : 77.331,60 euros.

-- A D. Pedro Antonio y a Dña. Modesta : 78.260,49 euros.

Y debo absolver y absuelvo a la entidad Consultores del Sur Tenerife SL de todos los pedimentos de la demanda por carecer de legitimación pasiva (Fundamento de Derecho Segundo).

Ello con expresa condena al abono de las costas procesales causadas a Banca Cívica.'.

Sentencia que se subsana por resolución de fecha dieciocho de diciembre de dos mil quince, cuya parte dispositiva literalmente copiada dice: 'SE SUBSANA el defecto advertido en la sentencia de fecha de 1 de Septiembre de 2015 , consistente en que en el fallo de la referida resolución se condena a Banca Cívica SA en lugar de a Caixabank SA, siendo así que consta en eutos por Decreto de 1 de Octubre de 2013 la sucesión procesal operada a favor de esta última entidad, subsanándose en los siguientes términos: en su párrafo primero, donde dice '(..) frente a Banca Cívica, debo condenar y condeno a esta última...', debe decirse '(..) frente a Caixabank SA, debo condenar y condeno a esta última...'.'.

Subsanándose igualmente la sentencia por auto de fecha veintiocho de enero de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva literalmente copiada dice: 'SE SUBSANA la omisión advertida en la sentencia de fech 1 de Septiembre de 2015 , consistente en la omisión en el fallo de la sentencia de aludir a los actores D. Jon y Dña. Rosana , y la cuantía de la deuda a su favor y a satisfacer por Caixabank SA, procede la subsanación en el sentido de efectuar su inclusión.

Así, donde dice ' debo condenar y condeno a esta última (con referencia a Banca Cívica, hoy Caixabank SA) a abonar a los actores las siguientes cantidades: --A D. David y Dña. Adela : 172.875,61 euros.

-- A D. Epifanio : 90.903,16 euros.

-- A D. Federico : 137.760,46 euros.

-- A D. Gines : 158.602,50 euros.

-- A Dña. Apolonia : 25.684,70 euros.

-- A D. Juan María : 77.422,76 euros.

--A D. Julián : 78.443,16 euros.

-- A Dña. Casilda : 77.730,96 euros.

-- A D. Mariano y a Dña. Elisabeth : 89.464,16 euros.

-- A D. Pablo : 185.314,50 euros.

-- A D. Romualdo y Dña. Fermina : 77.331,91 euros.

-- A D. Modesto : 83.475 euros.

-- A la entidad Mendelevium Division Company SL: 159.973,08 euros.

-- A D. Teodoro y Jose Francisco :132.165 euros.

-- A D. Luis Andrés y a Dña. Luz : 77.331,60 euros.

-- A D. Pedro Antonio y a Dña. Modesta : 78.260,49 euros'; debe añadirse '-- A D. Jon y Dña. Rosana : 69.300 euros'.

No sucede lo mismo, en cambio, con el pronunciamiento relativo a las costas causadas en instancia tal como queda expuesto en la fundamentación jurídica de la presente.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la entidad codemandada Caixabank, S.A., se interpuso recurso de apelación, evacuándose el traslado por la representación de los demandantes, que presentaron escrito formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Ana Jesús García Pérez, asistida del Letrado D. Diego Canales Tafur, los apelados D. David y otros se personaron por medio de la Procuradora Dª. Fátima Esther de Armas Castro, asistidos del Letrado D. José Raúl Escobedo Quintana, y la entidad Consultores del Sur de Tenerife, S.L., se personó por medio del Procurador D. Javier Hernández Berrocal, asístida del Letrado D. Ulises Bertolo García; señalándose para deliberación, votación y fallo el día veintiséis de abril del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores, un grupo de compradores, interpusieron demanda contra la entidad Consultores del Sur de Tenerife SL y contra Caixabank, pidiendo la condena solidaria de ambas entidades al pago de las cantidades que determinan por infidelidad en la custodia de depósitos según lo establecido en el art. 1766 del Código Civil y el art. 1.2 de la ley 57/1968 .

Opuestas las demandadas, se dictó sentencia en la que estimando parcialmente la demanda condena a Caixabank a abonar a las actoras las cantidades reclamadas, absolviendo a Consultores del Sur de Tenerife SA de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la demandada condenada.

Contra dicha sentencia se alza el recurso de Caixabank alegando: A) error en la valoración de la prueba, resultando acreditado de la documental aportada otros hechos distintos de los tenidos en cuenta por la sentencia recurrida: 1) No existe cuenta bancaria especial de naturaleza restringida a los fines del art. 1.2 Ley 57/68 , porque los pagos no se realizaban al promotor en cuentas abiertas para la promoción, abonándose al agente de ventas (Consur SL) o a otros intermediarios de las ventas, incluso en cuentas abiertas en otras entidades bancarias. 2) En ocho de los diecisiete contratos, se pactó que los ingresos a cuenta se efectuaran en el Banco Popular. 3) El extracto de la cuenta que aportan los actores, doc 37, además de abarcar un corto espacio de tiempo en 2006, es anterior a la fecha de los contratos o buena parte de ellos, resultando que ocho de ellos tienen fecha de mayo o junio de 2006. 4) En dicho extracto se recogen distintos movimientos y ninguno referido a los anticipos de los actores.

B) Los inmuebles no tenían uso residencial, tratándose de inversores en algunos de los casos.

C) La condición de financiadora de Caja Canarias no la convierte en administradora de la Promoción, ni controla las entregas de los compradores que se hacían en cuentas particulares de los agentes de ventas o en cuentas de otras entidades. Si bien la parte trae un anexo que según manifiesta se refiere a la distribución del crédito hipotecario entre la fincas, no se aporta la certificación de la que sería anexo y del que señalan que la demandada era conocedora de las entregas efectuadas por los compradores, documento de fecha 7.4.2008, siendo la última de las novaciones hipotecarias de mayo de 2008.

D) El informe del administrador concursal revela que la entidad recurrente es ajena al modelo de promoción y comercialización; las cuentas bancarias designadas para la entrega de los anticipos eran varias y no pertenecían al promotor sino al agente de ventas. No se trataba de cuentas especiales de carácter restringido previstas en la Ley 57/68. la recurrente no incumplió el plan de disponibilidad establecido en el contrato de préstamo hipotecario y sus novaciones ni clausuró arbitrariamente los pagos a proveedores; no influyendo la actuación de la recurrente ni en la paralización de las obras ni en la situación de la promotora.

E) La recurrente confirió a Urbanización Mencey SL e Inversiones y Construcciones Arona SL una línea de avales para garantizar a los beneficiarios el cobro de las cantidades que se anticiparan por los compradores de las viviendas; avales que se emitirían a favor de los beneficiarios previa solicitud del promotor avalado. Caja Canarias emitió bajo tales condiciones los afianzamientos que les fueron requeridos y en su momento atendió el pago. La Póliza intervenida por notario, denominada Línea de Aval, suscrita con antelación a los contratos de promesa de compraventa, lo fue por 1.500.000 euros, habiéndose pactado que tenía como destino garantizar las entregas a cuenta de los compradores de la promoción. No consta acreditada la advertencia por el agente de ventas de la procedencia de los fondos que recibían, no manteniendo Caja Canarias relación alguna de las señaladas en la Ley 57/68 con los expresados Consultores de Tenerife S.L.

Error en la aplicación del derecho. Inexistencia de responsabilidad al amparo de lo dispuesto en la Ley 57/68. A) Art. 1 , especial protección a los compradores de viviendas.

Impugna la imposición a la recurrente de las costas causadas por el demandando absuelto.

A dicho recurso se opone tanto los actores como la demandada absuelta.



SEGUNDO.- Conviene precisar cuales son los hechos que pueden considerarse acreditados según las pruebas practicadas.

La UTE Mencey Invescoa e Insular Construcciones Arona SL, declarada en concurso según resolución dictada el 11.1.2010 en los autos 561/09 del Juzgado de lo Mercantil, promovió en 2007 la construcción del Complejo Las Olas, financiado por Caja Canarias mediante un préstamo hipotecario que, después de varias novaciones, ascendió a 37.460.000 euros, cantidad que debía ser entregada bajo el plan de disponibilidad establecido; obras que quedaron paralizadas a partir de marzo de 2009, constando la ejecución de la hipoteca y la adjudicación del citado complejo a Caja Canarias.

Los contratos de compraventa sobre plano se celebraron por los actores con la entidad Consultores del Sur, entidad que había celebrado, a su vez, un contrato de gestión de ventas con la Promotora el 18.8.2005.

Aquellos contratos se denominaron contrato de promesa de compraventa del edificio Las Olas y se celebraron a partir del 1.6.2006, señalándose el precio de la promesa de compraventa y la forma de pago del mismo en distintas fechas, y disponiéndose que la totalidad de las cantidades mencionadas se realizarán a la entidad Consultores del Sur de Tenerife SL o en las oficinas de la misma o mediante trasferencia bancaria a la cuenta de dicha entidad, apareciendo dos números de cuentas bancarias respectivamente en los contratos.

En la cláusula séptima del referido contrato se señala que en caso de incumplimiento del mismo por parte del promitente vendedor o imposibilidad manifiesta que impida terminar las obras, a voluntad del promitente comprador, se procederá a la devolución a éste de las cantidades recibidas incrementadas en un 6% de acuerdo con lo establecido en la Ley 57/68 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Con fecha 16 de mayo de 2006, esto es, antes de la celebración de los contratos de promesa de compraventa con los actores, entre la Promotora del complejo y la entidad Caja Canarias se celebró ante Notario un contrato denominado Linea de Aval por importe de 1.500.000 euros y que tenía como destino la línea de aval para garantizar las entregas a cuenta de los compradores de la promoción financiada. En la cláusula primera se establece que el objeto del contrato es facilitar a los clientes contratantes una línea de aval. Se entregaron los avales voluntarios exigidos por la promotora que fueron abonados en su día.

Con fecha 25.5.2006, Consultores del Sur de Tenerife abrió en la entidad recurrente una cuenta corriente con el nº 2065 0109 50 1400050645, aportándose por la recurrente a instancia de la actora un extracto del movimiento de la misma desde la fecha de su apertura 25.5.2006 hasta el 23.3.2012, en la que se aprecian apuntes de movimientos de todo tipo.

En el contrato de gestión de ventas celebrado el 18.8.2005 entre la entidad Inversores y Constructores de Arona SL y Urbanizaciones Mencey SL, de una parte y Consultores del Sur de Tenerife SL, de otra, acuerdan, por lo que aquí afecta, cláusula 5, en referencia a la preparación y materialización de los contratos, que se prepararán en colaboración con el departamento de gerencia y administración, tanto los de promesa de venta u opción de compra como los definitivos con o sin subrogación de hipoteca, encargándose del seguimiento de su cumplimiento. Se llevará a cabo los cobros de las cuotas que corresponda, depositando los fondos obtenidos en las cuentas corrientes que a tal respecto determine el citado departamento de gerencia.

En la cláusula 6 se señala en cuanto al precio por los servicios prestados por Consur que el porcentaje será del 8,5% bruto de venta que se pagará, un cinco por ciento de las cantidades resultantes de cada unidad vendida, que se descontará de las cantidades que abonen en calidad de primer pago de cada contrato que se formalice y el 3,5% de las cantidades que se abone de segundo pago de cada contrato formalizado.

Declarada en situación de concurso la promotora por auto de 11 de enero de 2010, los hoy actores llegaron a un acuerdo con la Promotora concursada, quedando dichos créditos incluidos en el concurso.



TERCERO.- Planteada en este recurso la cuestión referida a la responsabilidad de la entidad Caja Canarias en las cantidades entregadas a la Promotora como anticipo de los contratos de la adquisición de las fincas, debe partirse para su resolución de la jurisprudencia que en los últimos años se ha dictado en la materia y que constituye doctrina legal, teniendo en cuenta no solo la repetición de la misma sino que la mayoría de esas resoluciones se han adoptado en Pleno.

La STS dictada por el Pleno el 16.1.2015 señala que la responsabilidad de la entidad financiera recurrente se funda en la Ley 57/1968 de 27 de julio que en su artículo primero, apartado primero , impone a las personas físicas o jurídicas que promuevan la construcción de viviendas.. y perciban cantidades anticipadas del precio, el deber de garantizar la devolución de las cantidades entregadas..mediante contrato de seguro..o por aval solidario...para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin. Y el apartado segundo añade que las cantidades anticipadas por los adquirentes...habrán de depositarse en cuenta especial.

Y agrega el último inciso de este apartado, lo que es importante en el presente caso: para la apertura de estas cuentas o depósitos las entidad bancaria o caja de ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. Esta no es otra que la garantía de devolución de las cantidades entregadas, mediante el contrato de seguro o aval solidario. Dicha norma es ratificada por la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación que insiste en la garantía de las cantidades anticipadas, mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato de forma análoga a lo dispuesto en la ley 57/1968.

En el mismo sentido, la sentencia de 7 de mayo de 2014 añade: el aval pretende asegurar a los compradores frente al incumplimiento de los vendedores, en cuanto a la entrega de la obra en plazo, exigiendo a la Promotora la inversión de las cantidades entregadas en la obra concertada (preámbulo de la Ley 57/68) previsión legal cuya necesidad se destaca en situaciones de crisis económica, lo que refuerza la esencialidad de la garantía que estamos analizando. (.) El art. uno impone obligaciones a la entidad financiera a través de la cual la promotora percibe los anticipos de los adquirentes, pero no se refiere a la entidad financiadora de la promoción ni a aquellas entidades de créditos que pudieran percibir fondos posteriormente. En definitiva, no cabe aplicar esta norma y exigir la responsabilidad a la entidad financiera que es distinta de aquella a través de la cual cual la promotora percibió las cantidades entregadas por los adquirentes.

Alegada por la recurrente la referida sentencia como fundamento de su solicitud revocatoria, debe dársele la razón, en el sentido de que la propia jurisprudencia distingue entre la entidad que financia la obra y aquella que es depositaria de los anticipos entregados por los adquirentes. Teniendo en este caso la recurrente ambas condiciones, al acreditarse que fue financiadora de la promoción mediante la concesión de un préstamo hipotecario a promotor, que ascendió después de las novaciones a poco mas de treinta siete millones de euros, también es la depositaria de los anticipos entregados por los adquirentes y la que otorgó a la promotora una línea de aval para la garantía de los mismos, de manera que la condición de financiadora de la promoción no atribuye responsabilidad alguna a la recurrente en el sentido de la reclamada en estas actuaciones. No ocurre lo mismo con su condición de depositaria de anticipos y de avalista, debiendo por lo tanto, examinarse las actuaciones desde este perspectiva, según la jurisprudencia existente al respecto.



CUARTO.- La STS del Pleno de 23 de septiembre de 2015 dispuso: En casos como el presente, el promotor de viviendas destinadas a domicilios o residencias familiar, para poder cobrar de los compradores cantidades anticipadas, antes y durante la construcción, debía de cumplir con los requisitos dispuestos en el art. 2 de la Ley 57/1968 de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Esta norma impone, como primera condición, al promotor, g) garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado por entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el registro de bancos y banqueros o caja de Ahorro, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Estableciendo en el art 2 la obligaciones de hacer constar en el contrato tales extremos. (..) Constituye jurisprudencia de esta Sala que el art. 1 de la Ley 57/1968 permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor o vendedor y su aseguradora o avalista para exigirle solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas, cuando se cumpla el presupuesto legal de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Esta misma jurisprudencia permite también dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento.

Esta Sala también ha declarado que el importe cubierto por el seguro debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad máxima inferior, porque en otro caso se infringiría el art. 2 de la Ley 57/1968 ( STS 3.7.13 y 13.1.15 ).

La orden ministerial de 29 de noviembre de 1968 que regula el seguro de afianzamiento de cantidades adelantadas, en su art. 2 entiende que: Contratante es el promotor, vendedor o cedente de las viviendas, que es el deudor garantizado que contrata el seguro colectivo y ha de pagar las primas; asegurado es el cesionario o adquirente de una vivienda con pagos anticipados, de cuyo reintegro queda garantizado; y seguro colectivo es el que se refiere al conjunto constituido por los asegurador adquirentes de una determinada finca o de una unidad orgánica de viviendas. El art. 5 de la OM disponía que a medida que fueran quedando incorporados al contrato los asegurador, se extendieran las respectivas pólizas individuales de seguro, que debían recoger como condiciones mínimas: i)las particulares relativas a la personalidad del asegurado o beneficiarios distintos de él, si los hubiere; ii) las fechas señaladas para el ingreso de las cantidades anticipadas; iii)la fecha convenida para la iniciación de la construcción y/o para la entrega de la vivienda.

Conviene advertir que la emisión de estos certificados individuales correspondía a la entidad que cubría la eventualidad de la obligación del promotor de restituir las cantidades entregadas a cuenta a requerimiento del propio promotor, y una vez que se fueran concertando los concretos contratos de venta de vivienda. (.) la póliza del BBVA es una póliza denominada de cobertura para límite de garantías bancarias, también conocida como línea de avales que después de contener un clausulado general, en la última estipulación se afirma expresamente : la finalidad de esta línea de avales es el afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, percibidas de la promoción.

Los recurrentes sostiene que las pólizas colectivas no implican ninguna asunción de garantía a favor de los posibles adquirentes de viviendas y que la garantía de cada comprador no se producirá hasta que no se emitan los avales individuales, pues hasta entonces no se se habría concretado la identidad del adquirente beneficiario, el importe de la suma anticipada y la parte de la prima congruente con aquella. Y, por otra parte, la entidad aseguradora o bancaria no quedaba obligada a emitir el aval individualizado si no era a requerimiento de la promotora.

Pero esta interpretación pone en evidencia como puede quedar insatisfecha la previsión de garantía contenida en los arts. 1 , 2 y 3 de la ley 57/68 , porque bajo la apariencia de la garantía concertada en la póliza colectiva, cuya copia se entrega al comprador, este no tiene por qué conocer que todavía debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales.

En atención a la finalidad tuitiva de la norma, recientemente resaltada por la sala, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales.

Por ello podemos entender que en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a que se refiere la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva.

A partir de dicha sentencia, la sala ha ido conformando un cuerpo de doctrina sobre la materia en atención a las concretas circunstancias que concurren en cada caso. Así la STS de 17.3.2016 resolvió la cuestión referida a aquellos casos en los que la entidad de crédito admitió ingresos de cantidades anticipadas en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial debidamente garantizada, señalando al efecto que tal y como se dispuso en la STS de 21.12.2015 , responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor haya abierto en esa entidad. Doctrina reiterada por la STS de 9.3.2016 en un caso en el que la entidad de crédito receptora de las cantidades anticipadas en una cuenta común del promotor, no en la cuenta especial exigida por la ley 57/68 había avalado solamente una parte de esas cantidades y se oponía a responder de la otra por inexistencia de cuenta especial y aval.

Por su parte, la STS de 8.4.2016 señaló que la doctrina de la Sala es que la condición 2 ª del art. 2 de la Ley 57/68 si impone al Banco una obligación de control sobre el promotor cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del banco frente al comprador, y más aún cuando, como en este caso, el banco recurrente era el mismo en el que el promotor tenía abierta la cuenta especial y el mismo que se había constituido en garante de las cantidades anticipadas por los compradores, pues también es doctrina de esta sala que la garantía ha de cubrir la totalidad de las cantidades anticipadas aunque en el documento correspondiente se haga constar un límite máximo inferior, ya que de no ser así se infringe el art. 2 de la Ley 57/68 .

La STS de 29.6.2016 se refiere al caso de que los anticipos se hayan abonado en efectivo al promotor señalando que es cierto que la jurisprudencia no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento del promotor se sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas (.). A partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , el art. 1.2 de la Ley 57/68 ha sido interpretado fijando la siguientes doctrina En las compraventas de viviendas regidas por la ley 57/68 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, doctrina que reitera en la sentencia 142/2016 de 9 de marzo y de 17 de marzo, de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de vivienda en cuentas del promotor responderá frente al comprador incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor.

En la citada 142/18 también declara la responsabilidad de la entidad bancaria avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese otra de otra entidad bancaria diferente, y la STS del pleno de 23-9.2015, cuya doctrina se ha reiterado, considera que una garantía colectiva pactada por el promotor y las entidades garantes cubre todas las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubiera emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales.

Denominador común de este tipo de doctrina jurisprudencial es que no se puede descargar sobre el comprador, invocando por ejemplo el art. 1827 CC , las consecuencias de los incumplimientos de la Ley 57/1968 por el promotor, por la entidad que admita anticipos de los compradores en cualquier cuenta del promotor o por la entidad avalista o aseguradora, pues las normas de dicha ley son imperativas y los derechos que reconoce al comprador son irrenunciables.

Ahora bien, continúa señalando la referida sentencia de 29 de junio de 2016 , que la responsabilidad de la entidad avalista en la que, además, el promotor, tenga la cuenta especial indicada en el contrato de compraventa, como es el caso de la demandada en el presente litigio, sea especialmente rigurosa frente a los compradores no significa que deba quedar inerme frente a cualquier incumplimiento contractual consentidos o propiciados por el comprador. No puede entenderse que la garantía pueda extenderse a cualquier pago en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total sino, como explicó la STS 467/2014 de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/68 solamente se refería a las entregas de dinero.

En definitiva, por cantidades entregadas en efectivo, habrá de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor a través de una entidad bancaria o Caja de Ahorros ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo' lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de ser sometidos al previo conocimiento de la entidad aseguradora.

La STS de 7.7.2016 señaló diferenciado lo que eran entidades financiadoras de la promoción y las entidades en las que se ingresaban los anticipos, que 'la exención que se pretende por no ser especial la cuenta ni estar garantizada ya ha sido rechazada por las sentencia de 21.12.2015 , 17.3.16 y 8.4.16 señalando que en la compraventa de viviendas regidas por la ley 56/68 las entidades de crédito que admitan ingresos a compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad. Disponiendo que la referida ley impone obligaciones a las entidades financieras a través de la cual la promotora percibe los anticipos de los adquirentes perno no se refiere a la entidad financiadora de la promoción ni a aquellas entidades de crédito que pudieran percibir los fondos posteriormente'.

Por su parte, la STS de 24.10.2016 reiteró la doctrina referida a las pólizas colectivas sin entrega de avales individuales señalando que 'en atención a la finalidad tuitiva de la norma, reiteradamente resultada por la Sala, que exige el afianzamiento o aseguramiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada por los compradores, es posible entender cubierto el riesgo sin que antes se haya emitido un aval, respecto de los que no tiene responsabilidad el comprador.' La sentencia de 16.11.2016 se refirió a los límites de la responsabilidad de las entidades de crédito señalando 'que la ley 57/68 dispense a los compradores de vivienda para uso residencial una especial protección, imponiendo a las entidades de crédito y avalistas o aseguradoras un deber de colaboración activa, no significa que tales entidades deban responder a todo trance de cualquiera conflictos internos entre compradores de la vivienda, al margen del destino de esta, y promotores por razones de las que esas entidades no tengan ni deban por qué tener conocimiento alguno'.



QUINTO.- Aplicando la referida doctrina jurisprudencial al presente caso, a tenor de los hechos declarados probados, debe señalarse que, si bien como ya señalamos, la condición de la recurrente como financiadora de la promoción no le atribuye ninguna responsabilidad en las reclamaciones de las actoras, sin embargo su doble condición de depositaria de las cantidades entregadas por los compradores como adelanto y a la vez, avalista de las mismas, la sitúa en un plano de responsabilidad, debiendo ser examinados los hechos declarados probados a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta a fin de determinar si concurre la responsabilidad exigida y el alcance de la misma.

En el presente caso, se trata de una promoción inmobiliaria en la que la recurrente concede una préstamo hipotecario de más de 37 millones de euros, y en las que como se señaló en el acto del juicio, además de la devolución de esas cantidades, la entidad crediticia pretendía obtener clientes mediante la subrogación de los adquirentes en la parte del préstamo que gravaba cada uno de los distintos inmuebles y que, con carácter previo a la celebración de los distintos contratos de compraventa, había concertado con la promotora una póliza colectiva denominada línea de avales, que garantizaba las referidas entregas a cuenta, con la obligación por parte de la recurrente de entregar los distintos avales individuales a cada comprador a requerimiento del promotor, no constando acreditado por la recurrente cuantos certificados de avales individuales entregó, desconociéndose si los efectivamente entregados llegaron incluso a cubrir el importe de las cantidades avaladas. Debe estimarse, de acuerdo con la jurisprudencia citada, que en este caso, y desde esa posición de garante de las cantidades que se entregaban a cuenta por los compradores, adquirió una especial obligación de supervisión de la actividad de la promotora, no solo referida al control de las cantidades que se entregaran a cuenta sino de controlar qué ventas se iban realizando y en qué condiciones, de manera que si la entidad CONSUR había celebrado un contrato de gestión de venta con la Promotora e ingresaba las cantidades de algunos de los contratos en esa entidad, debe entenderse que su actividad de supervisión debía dirigirse a velar por el cumplimiento de las obligaciones impuestas a la Promotora por la Ley 57/68, en el sentido de no permitir que esas cantidades se ingresaran en otra cuenta que no fuera la especial establecida al efecto por la referida Ley 57/68, pues si es cierto, como antes dijimos, que la citada Ley no le impone esas obligaciones en el caso de que solo sea financiadora de la Promoción, cuando, además, cumpla la doble función de depositaria y avalista de las cantidades entregadas a cuenta por los vendedores, es claro que debe exigírsele un especial deber de vigilancia, en el sentido de hacer cumplir a la promotora no solo la exigencia de que esas cantidades sean ingresadas en la cuenta especial sino además en extender los avales individuales de las que se vayan ingresando, obligaciones que no constan cumplidas por la recurrente, sin que pueda estimarse al efecto las alegaciones de las misma de que no era su cometido, pues no debe olvidarse que si quiera por su propio interés estaba obligada a poner los medios necesarios para conocer el estado de la promoción del que son datos esenciales tanto el número de compradores, -posibles subrogados en la hipoteca que gravaba cada uno de los inmuebles en que se dividía y cuya responsabilidad hipotecaria ya había calculado para cada uno de ellos-, como las cantidades que estos iban entregando a cuenta.

Desde esta perspectiva, no cabe duda la concurrencia de la responsabilidad de la recurrente en la devolución de las cantidades entregada a cuenta por los compradores, sin que a ello se oponga, como señala la jurisprudencia transcrita que los avales no alcancen todas y cada una de las entregas efectuadas, pues como declararon las STS de 3.7.15 y 13.1.2015 , el importe cubierto por el seguro debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza establezca una cantidad inferior, pues en otro caso se infringiría lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 57/68 .

Ahora bien, como señaló la citada sentencia del TS de 16.11.2016 , refiriéndose a los límites de la responsabilidad de las entidades de crédito, 'que la ley dispense a los compradores de vivienda para uso residencial una especial protección, imponiendo a las entidades de crédito y avalistas o aseguradoras un deber de colaboración activa, no significa que tales entidades deban responder a todo trance de cualquiera conflictos internos entre compradores de la vivienda, al margen del destino de esta, y promotores por razones de las que esas entidades no tengan ni deben por qué tener conocimiento alguno'. De manera que, de acuerdo con esta doctrina, no puede responder la entidad recurrente de aquellos pagos efectuados en otra entidad distinta de ella, y de los que por tanto, no podía tener conocimiento de los mismos.

Teniendo en cuenta que tal y como resulta de lo actuado, once de los contratos celebrados por otros tantos compradores designaban la cuenta corriente abierta en la entidad recurrente como aquella en la que se debían entregar los anticipos, debe responder la recurrente de la devolución de esas cantidades, procediendo absolverla de la petición de devolución de las que según los distintos contratos tenían designada otra cuenta bancaria abierta en otra entidad distinta de la aquí demandada.

A tenor de los referidos contratos, debe ser estimada la demanda formulada por los siguientes compradores y en las cantidades por ellos reclamadas: 1) D. David 85.757,70 euros, según resulta del contrato aportado como documento nº 19. 2) D. Epifanio , 90.903,16 euros, 3) D. Federico , 137.660,46 euros. 5) D. Apolonia , 25.684,70 euros. 6) D. Juan María , 77,422,76 euros. 7) D. Julián , 79.443,16 euros.

9) D. Mariano y D. Elisabeth , 89.464,16 euros. 12) D. Modesto , 83.475 euros. 14) D. Epifanio y Jose Francisco , 132.165. 16) D. Pedro Antonio y D. Modesta , 78.260,49 euros. 17) D. Jon y D. Rosana , 69.300 euros, más los intereses legales previstos en la citada Ley 57/68.



SEXTO.- Teniendo en cuenta que se ha efectuado una estimación parcial de la demanda respecto de las pretensiones formuladas por los actores frente a Caixabank y una desestimación de la demanda formulada frente a la entidad Consultores del Sur de Tenerife SL, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 LEC , serán de cargo de la actora las costas ocasionadas por la entidad absuelta, sin que proceda efectuar expresa imposición de las causadas ni por la actora ni por la demandada condenada, que deberán atender a las causadas respectivamente a su instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en el art.

398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad Caixabank.

Se revoca parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de que la condena a la entidad demandada Caixabank se refiere a los siguientes compradores y por las cantidades que se señalan: 1) D. David 85.757,70 euros. 2) D. Epifanio , 90.903,16 euros, 3) D. Federico , 137.660,46 euros; 5) D. Apolonia , 25.684,70 euros.

6) D. Juan María , 77,422,76 euros. 7) D. Julián , 79.443,16 euros. 9) D. Mariano y D. Elisabeth , 89.464,16 euros. 12) D. Modesto , 83.475 euros. 14) D. Teodoro y D. Jose Francisco , 132.165. euros. 16) D. Pedro Antonio y D. Modesta , 78.260,49 euros. 17) D. Jon y D. Rosana , 69.300 euros, más los intereses legales.

En cuanto a las costas de la primera instancia, será de cargo de los actores la causadas por la entidad Consultores del Sur de Tenerife SL, absuelta en la primera instancia. No se efectúa expresa imposición de las demás costas, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-