Sentencia Civil Nº 198/2008, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 225/2008 de 27 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00198/2008

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 198/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ.

En la ciudad de AVILA, a veintisiete de Octubre de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 93 /2007, seguidos en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N.3 de AVILA, RECURSO DE APELACION Nº 225/2008, entre partes, de una como recurrente GAGO 99, S.L., representada por la Procuradora Dª. MARIA TERESA JIMENEZ HERRERO, y dirigida por el letrado DON JOSE A. GUTIERREZ MORALEDA y de otra como recurrida PROMOARENAS, S.L. representada por el Procurador D. CARLOS SACRISTAN CARRERO , y dirigida por el Letrado D. JUAN JOSE CALVO MARTIN.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N.3 de AVILA, se dictó sentencia de fecha , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que, estimando parcialmente las demandas acumuladas presentadas por la entidad mercantil Gago 99 S.L. representada por la procuradora Dª María Teresa Jiménez Herrero y defendida por el letrado D. Rafael González González contra la entidad mercantil Promoarenas S.L. representada por el procurador D. Carlos Sacristán Carrero y defendida por el letrado D. Juan José Calvo Martín y estimando parcialmente las reconvenciones acumuladas presentadas por la entidad mercantil Promoarenas S.L. contra la entidad mercantil Gago 99 S.L.: A.- Condeno a la parte demandada la entidad mercantil Promoarenas S.L. a pagar a la parte actora la entidad mercantil Gago 99 S.L. la suma de 185.043,31 euros así como el interés legal del dinero de la citada suma desde la fecha de presentación de la demanda (nueve del mes de febrero del año dos mil siete) hasta la fecha de la presente sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de la citada suma desde la fecha de la presente sentencia hasta que sea totalmente ejecutada. B.- Condeno a la parte reconvenida la entidad mercantil Gago 99 S.L. a entregar a la parte reconviniente la entidad mercantil Promoarenas S.L. el cuadro principal y el cuadro secundario de electricidad, las cuatro vallas, la batea y las llaves del cuadro de electricidad que pertenecen al mismo. C.- Condeno a la parte reconvenida la entidad mercantil Gago 99 S.L. a entregar a la parte reconviniente la entidad mercantil Promoarenas S.L. la totalidad de las llaves de la vivienda y de los diversos elementos del inmueble. D.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte actora el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en apelación la Sentencia de instancia, las dos partes. La demandante en la instancia, Cía. mercantil Gago 99 S.L., que fue constructora de un edificio sito en Ávila en la C/ Agustín Rodríguez Sahagún, parcela 35- nº G-3, Manzana 7 del Polígono de Compensación en el Barrio de la Universidad; y la demandada reconviniente, también en la instancia, mercantil Promoarenas S.L., como promotora (arts. 11 y 9 de la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre de Ordenación de la Edificación ).

Antes de proceder al análisis de los concretos motivos de recurso que invocan ambas partes, conviene recordar que las dos suscribieron un contrato de ejecución de obra fechado en el 14 de noviembre de 2005, en el que se hizo constar que la entidad Promoarenas S.L. era la empresa propietaria de la parcela 35, señalada con el nº G-3 de la Manzana 7 del Proyecto de Compensación Universidad Politécnica, con una superficie de 1.207 mts2, situado en la calle citada, en el que se desarrollarían las obras objeto de ese contrato, las cuales debían ejecutarse según el Proyecto redactado por el Arquitecto D. Rosendo , con licencia municipal nº 153/2003 y 117/2004, y los Proyectos específicos del Ingeniero D. Luis Francisco de abastecimiento y distribución de agua fría, calefacción y electrificación y de D. Jose Antonio de Telecomunicaciones.

Según el expositivo IV el precio era cerrado, ascendiendo la obra a 1.496,680 € más IVA. Estando incluido todo lo necesario para la terminación de la obra, así como para la legalización de todas las instalaciones y de la obra en su conjunto.

En el capítulo de condiciones se estableció en la primera, que el constructor no podría introducir ningún cambio en el Proyecto, sin previa autorización por escrito de Promoarenas S.L.

Ciñéndonos ya al presente asunto, el objeto de controversia, en el procedimiento ordinario 93/07 se reclamó por la entidad Gago S.L. dos facturas: La primera, la nº 317 de fecha 30 de noviembre de 2006, por importe de 163.851, 93 €, y la segunda, la nº 353 de fecha 21 de Diciembre de 2006, por importe de 12.168,78 €, sumando el total de lo reclamado 176.020,71 €.

Aunque la entidad Promoarenas S.L. alegó que debía reducirse esa cantidad por defectos en las partidas ejecutadas, y por omisión en la ejecución de otras, en resumidas cuentas, en la instancia se estimó sustancialmente esta reclamación, si bien la defensa de la entidad Promoarenas S.L. presentó demanda reconvencional contra la entidad Gago 99 S.L., pidiendo tres cosas: a) Que se condenara a la constructora por demora en la entrega de la obra que debió materializarse el 15 de Noviembre de 2006, y el certificado final de la obra no se expidió hasta el 7 de Marzo de 2007, por lo que reclamó 67 días, según cláusula penal convenida, a 300,15 € diarios por el retraso. B) Que se condenara a la constructora a la entrega del cuadro de luz y el secundario, 4 vallas, la batea y las llaves del cuadro de luz. C) Y, por último que se le entregaran las llaves de todas las viviendas y de los diversos componentes del inmueble, accediendo la constructora a lo que se pedía en los apartados b) y c), pero siendo materia controvertida lo que solicitó en el apartado a).

Paralelamente, y en otro procedimiento ordinario que se repartió al Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Ávila, y se registró con el nº 99/2007 , pero a la postre fue acumulado a este procedimiento, la mercantil Gago 99 S.L. reclamó a la mercantil Promoarenas S.L. la suma de 181.729,32 € en base a lo que denominó precios contradictorios por la realización de unidades de obra no incluidas en el Proyecto de ejecución a que se ha hecho referencia, y considera realizadas "a mayores" con la aquiescencia y aprobación de la Promotora, dueña de la obra.

Basa esta reclamación fundamentalmente, en lo que dispone el art. 1593 del C. Civil , que prevé que el contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho ALGUN CAMBIO en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiere dado su autorización el propietario.

En la demanda acumulada, a que nos hemos referido, se hace constar, por la defensa de la entidad Gago 99 S.L., que en fechas 31 de Octubre, 17 de Noviembre , 30 de Noviembre y 21 de Diciembre de 2006 se emitieron por parte de Gago 99 S.L. las facturas números 287, 308, 315 y 354 por importes de 86.626,32 €; 29.903,37 €; 36.949,48 € y 19.656,32 €, como precios contradictorios, que la entidad Promoavila S.L. se negó a abonar, fundamentalmente porque consideró que todos esos trabajos estarían incluidos en el precio cerrado que habían convenido.

Pero, para un mejor estudio de cada uno de los recursos presentados, y resolver las cuestiones que se presentan, al amparo de lo que dispone el art. 465-4 de la LEC , se estudian separadamente.

SEGUNDO.- RECURSO PLANTEADO POR LA DEFENSA DE LA ENTIDAD MERCANTIL GAGO 99 S.L.

Como primer motivo de recurso invoca esta parte que durante la ejecución de la obra se realizaron varias partidas que no venían contempladas en los Proyectos, o bien suponían un aumento de la calidad de la obra, recogiendo la Sentencia recurrida, en su casi totalidad, el dictamen pericial emitido por la Arquitecta Superior doña Carina , el cual distinguió ante los precios contradictorios que se le reconocían a la recurrente; los que le fueron denegados, al estar comprendidos dentro del Proyecto; y los que le había denegado, a pesar de estar esas unidades de obra fuera de Proyecto.

Alega, la aquí apelante, que Gago S.L. tenía la obligación de ejecutar absolutamente todos los trabajos que fueran necesarios para dejar concluida la obra a satisfacción de la propiedad y la dirección facultativa, independientemente de si las unidades a ejecutar estaban en el Proyecto, especificadas en el contrato, o si eran motivadas por errores del Proyecto.

La recurrente considera que, de aplicarse los expositivos 2º,5º y 9º del contrato, la constructora tendría la obligación de realizar absolutamente todo lo que comprendiera, no sólo el Proyecto, sino todas la unidades de obra, que no se pagarían al estar pactado un precio cerrado, y así lo entendió la Arquitecta doña Carina .

La recurrente entiende que sólamente tendría obligación de ejecutar UNICAMENTE las unidades que constaban en los Proyectos, y que cualesquiera otras obras realizadas "a mayores", o con calidades superiores, deberían ser abonadas por la promotora.

Es doctrina consolidada del T.S. que cuando se introduzcan cambios en la ejecución de la obra alterando el Proyecto definitivo y produciendo aumento de obra, sea por novación modificativa o por cualquier añadido a lo ya contratado, como nueva estipulación contractual, el contratista debe justificar el derecho a cobrar el aumento, acreditando que eran trabajos necesarios autorizados por la dirección facultativa y el dueño de la obra (vid SS. T.S. 25 de Febrero de 1991; 12 de Marzo de 1991, 13 de Marzo de 1990, 31 de Febrero de 1977 y 12 de Enero de 1999 ). Los requisitos que deben concurrir para que los aumentos de obra deban ser abonados al contratista, a pesar de estar estipulado un precio a tanto alzado, "forfait" o llave en mano, son, que la obra no esté especificada en el Proyecto ni en el contrato; que la obra sea relevante y no mera consecuencia de lo especificado en el Proyecto; y que haya sido autorizada pro el promotor o el dueño de la obra, si no expresamente, al menos de forma tácita, no oponiéndose a la realización de tales obras (vid SS.T.S. 26 de julio de 1998, 18 de Abril de 1995, 10 de Junio de 1992 y 26 de Junio de 1998 ).

En el presente caso, además, estaba pactado en el contrato de ejecución de obra de fecha 14 de Noviembre de 2005, en el expositivo IX, que la promotora se reservaba el derecho a introducir modificaciones que representaran ampliación o mejora de las unidades de obra, quedando el constructor obligado a ejecutarlas. Añadiéndose:"Las consecuencias económicas que se deriven de dicha ampliación, mejora o alteración (si se llegase a producir), deberán ser objeto de pacto expreso y escrito ente las partes", (vid folio 24 del Tomo I).

Por ello, es verdad que, en principio, y conforme a lo pactado, el aumento de obra tendría que constar por escrito, en el que deberían figurar la aprobación y el importe de los trabajos fuera de presupuesto.

Ahora bien, han sido las partes quienes han modificado ese pacto, ya que prescindieron de la aprobación por escrito, y por ello de la fijación contradictoria del precio, desde el momento en que el acuerdo para la realización de esos trabajos, fuera de presupuesto, se convino verbalmente, existiendo una autorización tácita de los mismos (vid p.e. S.A.P. de Barcelona, Sección 1ª de 23 de Mayo de 2007).

Las alegaciones que realiza la recurrente citada de que la Sentencia recurrida incurre en incongruencia o que se vulnera la doctrina de los propios actos, se tienen que rechazar de plano, pues será objeto de interpretación si las obras ejecutadas, facturadas y no concedidas en la instancia para su abono se encuentran dentro del precio alzado pactado, o, por el contrario, se tratan de obras o materiales que, por lo recogido en el Proyecto y en el contrato se realizaron "a mayores" fuera de lo pactado, y que el Promotor debe abonar a la constructora.

La afirmación que realiza la parte apelante referente a que la omisión en el Proyecto de una unidad de obra necesaria para el cumplimiento de la normativa tenga que ser suplida por el constructor, y necesariamente tenga que ser abonada, no es de recibo, sino que deberá distinguirse si esa omisión implicaba que la obra a ejecutar era consecuencia de lo proyectado, y cualquier constructor debía realizarla por ser norma de buena construcción, o "lex artis", y por ello se considera que debe incluirse en el pecio a tanto alzado pactado, y no origina cargo alguno a la propiedad.

Ahora bien, si la obra o elemento ejecutado o colocado específicamente, con autorización expresa o tácita de la promotora y dirección facultativa, no se encontraba explicitada en el Proyecto ni en el contrato, y es costosa, efectivamente no se le puede cargar su importe al contratista, porque, en otro caso, se produciría un enriquecimiento injusto de la Promotora.

Máxime si se tiene en cuenta que en el expositivo VI del contrato citado se pactó por las partes que el precio sería fijo y no estaría sujeto a revisión alguna. Y en el expositivo X se matizó que el constructor había verificado un detenido estudio de los documentos que componían el Proyecto, ACEPTANDO, por tanto, implícitamente, al formular su oferta, los posibles errores, omisiones o equivocaciones que se hubieran podido producir en el mismo (vid folio 24).

Ahora, la parte recurrente no puede alegar que los errores u omisiones en el proyecto deben correr a cargo de la Promotora, pues en el contrato aceptó lo contrario.

Por ello, esta Sala sólo aceptará los aumentos de obra específicamente realizados, fuera de Proyecto, aumento de materiales, que no sean consecuencia de las obras a ejecutar, que sean relevantes, y que su costo sea importante, o que no haya duda que no están incluidas ni en el Proyecto ni en el contrato.

TERCERO.- Para un estudio pormenorizado de todas las reclamaciones por precios contradictorios que reclama el recurrente, se ha de tener en cuenta la doctrina recogida en el fundamento anterior, el Proyecto, el contrato de ejecución de obra y las cláusulas citadas, y sobre todo, el Informe Pericial confeccionado por la Arquitecta Superior, nombrada por el Juzgado, Dña. Carina .

Analizando cada una de las partidas que se reclaman como precios contradictorios, hay que comenzar por indicar que la expresada perito dictaminó que era muy importante la representación gráfica del Proyecto, ya que esas obras definen las obras a ejecutar, al margen de las partidas presupuestarias. Nada tiene que ver, para el análisis a realizar que se aceptaran precios de trabajos que debían ser abonados por la Promotora.

Se agrupan, en primer lugar, los precios contradictorios que se rechazan:

1º) Respecto a la modificación de instalación de telecomunicaciones de techo a suelo, el informe de la Perito indica que la normativa obliga al trazado por el suelo, y que en el contrato se estará a los Proyectos específicos de instalaciones, y al compromiso de obtener los oportunos permisos (folios 69 y70, Tomo IV). La partida pues, se rechaza,

Si hubo que cambiar la instalación, se deberá imputar ese cambio a los técnicos o a quien corresponda, pero no a la Promotora.

2º) También se rechaza el ahorro de suministro y miniado de cargaderos del ascensor.

Como indica la perito, los cargaderos no pueden considerarse un aumento de obra, ya que son absolutamente necesarios para ejecutar la caja, y los huecos constan dibujados en los planes del Proyecto.

La parte recurrente indica que lo que se factura es su colocación. El motivo es inconsistente, pues esa partida está incluida en lo pactado en el contrato de ejecución de obra.

3º) También se rechaza el saneamiento colgado en viviendas en local de planta 1ª, por falta de altura.

Esa obra está contemplada en la documentación gráfica, y su sustitución de saneamiento colgado por enterrado es equivalente, ya que el precio de colector colgado es un 20% mayor que el enterrado, pero llega a ser equivalente por la apertura de zanjas y parte proporcional de arquetas.

La Sra. Perito es concluyente, y la Sala rechaza su inclusión.

4º) Junta de dilatación para suelos (interiores y exteriores).

La Sra. Perito dictamina que el sellado empleado es lo mínimo que puede ponerse para el remate de la junta de dilatación.

Y además pormenoriza: la documentación gráfica del Proyecto establece claramente la estructura en dos partes, marcando la junta de dilatación sin ningún lugar a dudas. Por ello la partida se rechaza.

5º) También se rechaza la pintura del techo de garaje, ya que en el punto 13.2 del contrato, la constructora se comprometió a pintar los garajes, con pintura plástica de zócalo y el resto de superficie temple blanco. Lógicamente en apartado pintura va incluido el techo. No es una mejora y la partida se rechaza

5 bis) Lo mismo cabe decir de las rampas de acceso a portal y garaje definidos y especificados en los Planos 17 y 18.

6º) Se rechaza igualmente la partida de remate de yeso y pintura en agujeros de ventilación del garaje.

La Sr. Perito considera de que no se debe incluir ya que se trata de un decoro imprescindible. Afirmó que son remates totalmente previsibles comprendidos en el precio del contrato inicial.

7º) Se rechaza, asimismo, la partida de picado de escaleras de hormigón, ya que la Sra. Perito dictaminó que esa obra es un reajuste necesario para resolver un problema puntual de la obra. Está dentro del precio del contrato.

8º) También rechaza la partida de recrecido de zancos de escalera, por ser asimismo un reajuste necesario para resolver un problema puntual de la obra. Se encuentra dentro del precio del contrato.

9º) Se rechaza la partida reclamando pintura de caucho, pues aparece claramente especificada en los planos del Proyecto. Concretamente en los planos 16, 17, 18, 19 y 20 . La impermeabilización con pintura de caucho es la más elemental. Está dentro del contrato.

10º) Se rechaza igualmente la partida que se reclama en el recurso por cuarto de instalaciones.

La parte recurrente estima que no está incluida en el Proyecto, siendo un error del mismo; pero olvidó que en el expositivo X del contrato aceptó los posibles errores, omisiones o equivocaciones en aquel.

11º) También se rechaza la partida de mamparas separadoras de PVC. La Sra. Perito entiende, y esta Sala lo ratifica, que las divisiones de la terraza no es una partida sorpresa, sino conocida, y por ello se tuvo que tener en cuenta para la elaboración del presupuesto "cerrado", estando dentro del precio de contrato.

12º) También se rechaza la partida de nivelación de rampas de plaza de garaje.

La Sra. Perito considera grafiada esta partida en el Plano 18 y descrita en el punto 1.12 del contrato.

13º) Se rechaza la partida de impermeabilización y solado de terracillas. En el Proyecto, en su punto 9.6 se establece que las terrazas van soladas con gres. En el detalle 4 del Plano 22 consta que el suelo de la terraza va con pavimento de gres con rodapié para exteriores. Y en el detalle 7 del plano 23 consta que existirá una lámina impermeabilizante bajo el solado de la misma. La partida, pues, va incluida en el contrato.

14º) Se rechaza la partida de relleno de yeso en cajas de colectores de calefacción, al tratarse de una partida obligada. Se rechaza la disquisición que realiza la recurrente de que la partida se factura por rellenar yeso en la caja de colectores de calefacción, pues la Sra. Perito se refiere precisamente al relleno (vid. folio 86 del Tomo IV)

15º) Se rechaza la partida de relleno con mortero autonivelante del foso de la grúa. La Sra. Perito entiende, y así lo acoge la Sala, que se tiene que considerar que ese precio va incluido en el contrato. Ni es mejora, ni es aumento de obra. En todo caso, sí considera que esa partida debió facturarse a la empresa estructurista, se le hace reserva de acciones contra la misma. Pero en el supuesto incluido en el recurso no puede prosperar esta petición.

16º) Se rechaza también la partida, que trata de incluir la parte apelante, referida a vidrios y pinturas de la puerta del portal, pues en el expositivo 1.5 del contrato de ejecución de obra se indica que la misma sería suministrada por la promotora, y colocada por el constructor. Pues bien, en el presente caso, la colocación, que es el único precio que se podría facturar está incluído en el contrato.

No se constata que no se suministrara la puerta por la promotora. Tampoco se indica cuál fue la factura por compra de cristales, ni que la puerta suministrada no estuviera pintada.

En todo caso, esta posible contradicción entre el proyecto y contrato debió probarla la parte apelante, ya que en el Proyecto se incluía en el Plano 4 de carpintería, estando descrita en la partida 8.1 del presupuesto.

17º) También se rechazan las partidas de aperturas de zanjas para acometida de gas, telecomunicaciones y electricidad, pues en las partidas 12.7 del presupuesto del Proyecto viene especificada la instalación completa de la acometida de gas. Y en los Proyectos de los Ingenieros de infraestructuras comunes de Telecomunicaciones y acometida de electricidad, vienen incluidas estas partidas, aceptadas en el contrato

18º) Se rechaza también la partida solicitada de complementos de instalación de incendios, pues el contrato de ejecución de obra se refiere a la instalación de protección contra incendios según normativa vigente, Reglamentaciones tecnológicas y Dirección Facultativa. En los planos nº 66, 67, 68, 69, 70 aparecen especificadas estas instalaciones. Y también se refiere a ella la Memoria del Proyecto en el apartado 9.18

19º) Se rechaza la partida reclamada de limpieza total de obra, pues en el contrato de ejecución de obra se pactó que el constructor limpiaría y retiraría a su costa todo desperdicio o material sobrante de su trabajo, dejando el edificio en perfecto estado para entrar a vivir(vid condición 5ª del contrato, folio 26 del Tomo I).

20º) Se rechaza la partida de remates metálicos de las puertas del portal, pues como indica la Sra. Perito no supone ni mejora ni aumento de obra, pues se refiere a las tapajuntas en la carpintería de madera.

21º) Se rechaza asimismo la partida de miniado de ángulos de cuelgue de ladrillo visto en la entrada por ser una partida de indispensable ejecución, según la Sra. Perito. La indicada partida no se refiere a los ángulos de apoyo de ladrillo visto, al que se refiere el apartado 5.13 del expositivo V.

22º) Se rechaza la partida de registro de pozo de saneamiento, pues en el epígrafe 7 del Contratro se especifica que la instalación y saneamiento y ventilación sería según la documentación gráfica del Proyecto y normas de aplicación. En la partida 10.7 del presupuesto del proyecto se especifica un pozo de registro. La tapa del mismo es una partida necesaria.

23º) Se rechaza, igualmente, la partida de miniado y pintura al esmalte gris de la tapa de la arqueta de garaje. Es un elemento metálico cuyo remate de minio y esmalte es necesario para que no se oxide.

24º) Se rechaza la partida de agujeros en fachada para chimeneas modificadas porque no suponía ni mejora ni aumento de obra. Esta incluido en el contrato y en el Proyecto.

25º) Se rechaza la partida por reposición de acera, lo que la recurrente sostiene que fue por culpa de la empresa estructurista y no por su culpa. Únicamente se le puede reservar su acción contra aquélla, pero la reposición entra dentro del concepto de ejecución de obra.

26º) Se rechaza la partida de sirenas acústicas de falta de corriente, pues la Sra. Perito considera que son imprescindibles, de acuerdo con la normativa vigente. No se considera deficiencia de Proyecto, y en todo caso, la constructora apelante aceptó cualquier omisión que tuviera el Proyecto.

27º) Se rechaza la partida de miniado de cargaderos dobles en local. Esta partida, según la perito, es imprescindible para llevar a cabo la construcción.

28º) También se rechaza la partida de colocación de puertas de trasteros en locales.

La perito aprecia, y así lo estima la Sala, que los trasteros en locales van cerrados, tal como se contempla en los planos de alzados y detalles constructivos.

29º) Se rechaza la partida de cajas acústicas para motores de ventilación, al tratarse de una partida imprescindible para poder efectuar la instalación de la ventilación. Está incluida en el contrato.

30º) También se rechaza la partida por incremento de detectores , ya que en el contrato se especifica que deberá instalarse según la normativa vigente, Reglamentaciones tecnológicas y Dirección Facultativa. Era obligado por la constructora cumplir la normativa, pues se comprometió a ello.

31º) Se rechaza la partida de pintura de puertas, registro y ascensor, pues no supone un aumento de obra, y debe considerarse incluida en el contrato y en el Proyecto. Además su importe viene determinado por unidades, en vez de por metros cuadrados. La Sra. Perito consideró que los registros de instalaciones, puertas de escalera y puertas de ascensor se pintan siempre.

32º) Se rechaza la partida reclamada de señalización de evacuación y salida, pues se encuentra especificada en los planos números 66, 67, 68, 69 y 70; y da cumplimiento a las exigencias de la normativa vigente.

33º) Se rechazan las partidas que se reclama de pintura de armarios y registros externos, por estar incluída esta partida en el contrato de ejecución de obra, y en la Memoria del Proyecto en el apartado 9.15.

34º) Tajantemente se tiene que rechazar la partida de Junta de dilatación de suelo de garaje, al resultar una partida imprescindible, conocida y no susceptible de abonarse fuera del contrato.

35º) Se rechaza la partida de pintura de tubos de gas, ya que éstos han de estar pintados obligatoriamente como medida de protección, considerándola incluída dentro del contrato.

36º) También se rechaza la reclamación de pintura de cargadores de hierro, ya que no supone mejora alguna en relación con el contrato.

Repárese que en el expositivo V, apartados 13, sobre todo en el punto 13.3 se incluye pintura al esmalte sintético sobre cerrajería (vid folio 23 del Tomo I).

37º) Se rechaza la partida de electrificación de puerta de garaje, ya que esta incluida en la Memoria del Proyecto, en el Plano 4 de Memoria de carpintería. No debe olvidarse que la Memoria forma parte del Proyecto, y éste fue aceptado por la constructora.

Por todo ello, la reclamación de las 37 partidas que se relacionan en el recurso, se rechazan; pasando la Sala a consignar las partidas que sí se aceptan, estimando, por ello, en parte, el recurso de apelación.

a) Se acepta la partida de puertas RF para registro de electricidad, pues las que prescribe el proyecto para este menester, son de madera. No puede considerarse este aspecto como un error de proyecto, sino como un aumento de precio de obra, por importe de: 1.068,57 €.

b) También se acepta la partida de elementos radiadores a mayores según Proyecto, pues en este se presupuestaron 658 unidades de elementos D45 y 1430 unidades de D60.

En el Proyecto de D. Luis Francisco se incluyen2.462 de D-70. La perito sostiene que la obra se resolvió, al parecer, a base de elementos D-45, D-60, D-70 y D-80.

Como se considera el precio adecuado por la Sra. Perito, se acepta la cantidad de aumento de obra por un total de 6.729,15 €.

c) Se acepta la partida de luminarias en zonas comunes, pues la Sala considera que la medición sí tiene influencia sobre el precio del contrato, ya que si en el Proyecto figuran grafiadas sus posiciones, y se colocan más, el precio se debe abonar al constructor, si se acordó abonar el precio por unidad como precio abierto.

Se deberá abonar al constructor la cantidad de ...4.889,47.-€ .

d) Se acepta la partida de cierre de los huecos del local, pues si se presupuestó y pactó que se haría con ladrillo tosco, se dejó, en principio diáfano, para que cada comprador ejecutara la obra según las características de su negocio.

El precio que se deberá abonar a la constructora es de 3.044,42€.

e) Se acepta el precio de la colocación de medianeras en la parte de atrás, pues ello supone un claro aumento de obra, no incluido en Proyecto por importe de 1.263,69 €.

f) Se incluye como aumento de obra la instalación de pulsadores de alarma, no incluidos en el Proyecto, por un total de 258,68 €.

g) También se considera incluido, y se deberá abonar al constructor la instalación de rejillas antipájaros en conductos de ventilación, ya por esa partida no está incluida en Proyecto, por importe de 180,71 €.

h) Se incluye también la partida de construcción de acera de acceso a garaje, pues no se encuentra incluida en Proyecto, y se trata de urbanización, expresamente excluida del contrato, por un importe de 349,53 €.

i) Se incluye también la partida de colocación de gárgolas a mayores, pues fue una decisión de la Dirección Facultativa de la obra. Se acepta el importe de 144,37 €.

El total de incremento de obra y aumento de calidades que se deberá abonar al constructor asciende a la suma de 17.928,59 €.

CUARTO.- Se tiene que rechazar las peticiones que se realizan por la parte apelante, referidas a los precios contradictorios de remates de junta de dilatación en fachada, remate de junta de dilatación de madera y juntas de dilatación de garaje, pues se trata de elementos que se tuvieron que colocar por orden de la Dirección Facultativa de la obra, para ocultar el sellado de esas juntas. Defectos de construcción, además, imputables a la propia constructora.

Se da credibilidad a lo manifestado por el equipo directivo de la obra en el acto del juicio.

También se rechaza la invocación de que no se debió descontar el precio de la obra el chapado de piedra caliza sobre la puerta de garaje y banco corrido del lindero Este, sustituido por mortero monocapa; la sustitución en tendederos de lamas orientables por lamas fijas; y la sustitución de conductos de ventilación de fibra de vidrio y papel Kfraft a conductos de chapa metálica. Los cambios realizados los reconoce la parte recurrente, y, por ello, el motivo del recurso se rechaza, pues se trata de obras no realizadas, o de calidad inferior, aunque sea por motivos estéticos.

No se considera que el Jugador haya vulnerado el Art. 218-1 de la LEC, al no pronunciarse por dos conceptos, concretamente por remate de tetones en los peris del garaje y remate de salto de garaje en nivel 1.

Afirma la parte recurrente que el primero supone un remate de estructura, cuya ejecución no estaba contratada con Gago 99 S.L..

Sin embargo, ese trabajo debe incluirse en las facturas reclamadas en la demanda principal. Y respecto del segundo cabe decir lo mismo.

En todo caso, se hace expresa reserva de acciones respecto a la empresa estructurista. El motivo se rechaza. Y, no existe incongruencia omisiva porque las alegaciones aducidas por la parte recurrente para argumentar sus pretensiones, en sí mismas consideradas, no es necesario una respuesta explícita, teniéndose por rechazada la petición, entendiéndose una desestimación tácita (vid. SS. T.C. 91/1995, 56/1996, 30/1998 y 136/1988 ). Del conjunto de razonamientos contenidos en la resolución de instancia cabe deducir, razonablemente, que se ha valorado la pretensión formulada y la "ratio decidendi", o la razón que se erige en causa de respuesta tácita.

Por todo ello, a la entidad Promoarenas S.L. se le condena al abono de 185.043,31 € más 17.928,59 €, lo que nos da una suma total de 202.971,80 €.

QUINTO.- En materia de intereses, dado que la suma adeudada era importante, se ha de aplicar el Art. 7 de la Ley 3/2004 de 29 de Diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles.

En el presente caso la relación entre ambas empresas litigantes es considerado como operación comercial entre empresas, siendo el contrato posterior al 8 de Agosto 2002.

En el Art. 3.1 de dicha Ley prevé que la misma será de aplicación a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, o entre empresas y la Administración... así como las realizadas entre los contratistas principales y proveedores y subcontratistas.

Por último, la Disposición transitoria única de dicha Ley prevé que es de aplicación a todos los contratos que, incluidos en su ámbito de aplicación, hayan sido celebrados con posterioridad al 8 de Agosto de 2002, en cuanto a sus efectos futuros, incluida la aplicación del tipo de interés de demora establecido en su Art. 7 .

No consta que en el contrato se facture interés alguno de demora, por lo que se aplicará el tipo legal aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más 7 puntos porcentuales. Se tendrán en cuenta las Resoluciones de 26 de junio de 2007 y 2 de Enero de 2008 de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera.

La alegación se estima, y con ello se estima parcialmente el recurso de apelación planteado por la mercantil Gago 99 S.L.

SEXTO: RECURSO PLANTEADO POR LA DEFENSA DE LA MERCANTIL PROMOARENAS S.L.

Como primer motivo de recurso, esta entidad entiende que se debe aplicar la cláusula penal pactada en el contrato de fecha 14 de noviembre de 2005 , en su condición vigésimo segunda, ya que prevé que el constructor se compromete a cumplir los plazos de ejecución de las partidas según planning adjunto a ese contrato. Y se especifica que , en caso de no cumplir con los plazos fijados, tendrá que abonar a Promoarenas S.L. la cantidad de 300,51 Euros por cada día laboral en que se excedan de los mencionados plazos, de igual manera los costes adicionales que por ese motivo pudieran ocasionarse, serían por cuenta del constructor.

Considera que el Juzgado sufrió error en la apreciación de la prueba, pues estimó que el 4 de Diciembre de 2006 la obra estaba totalmente terminada, salvo pequeños retoques cuantificables en un 2%. Argumenta que la obra debió estar terminada el 15 de Diciembre de 2006, y, sin embargo, el certificado final de obra no se extendió hasta el 7 de Marzo de 2007.

El motivo del recurso se tiene que rechazar, pues si bien el certificado de fin de obra se expidió en la fecha citada, la obra estaba prácticamente terminada en tiempo, y además, a la constructora se le exigió realizar obras complementarias no incluidas en Proyecto, y además, se admitió el pago de facturas correspondientes a las mismas.

El Art. 1152 del C. Civil en su párrafo segundo establece , que solo podrá hacerse efectiva la pena cuanta ésta fuere exigible conforme a las disposiciones de este Código, y el Art. 1154 del mismo texto prevé que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

Es decir, el precepto citado prevé la moderación con carácter imperativo para el caso de incumplimiento parcial o irregular, y cuando se trata de un retraso meramente imputable a una sola de las partes.

En el presente caso, no se aprecia que la cláusula penal citada deba aplicarse, por cuanto fue la parte que aquí recurre la que se retrasó algún suministro de material al que estaba obligada, según contrato.

Por otra parte, la pena a imponer es sustitutiva de los daños y perjuicios que se hubieran irrogado a la Promotora, lo que en el presente caso no se demuestra en forma alguna (vid. Ss T.S. de 9 de Octubre de 2000, 7 de Febrero de 2002 y 3 de Octubre de 2005 ).

Y, por último, Promoarenas S.L. ha reconocido abonar las facturas que se reclaman en el procedimiento ordinario 93/07, con lo que viene a reflejar que prácticamente no hubo retraso; y de haber existido no sería imputable sólamente a la entidad a la entidad Gago 99 S.L.

El aumento de obra implica un aumento de plazo de ejecución en los contratos de arrendamiento de obra por precio cerrado. La entrega formal de la obra es el acto formal por el que el constructor traspasa la posesión de la misma al Promotor.

La penalización a la que se refiere el contrato sólo es aplicable en caso de no cumplir los plazos fijados de ejecución de las partidas según el planning adjunto al contrato.

La entidad recurrente no prueba que se hubiera incumplido plazo alguno de los planificados.

Por último las cláusulas penales por retraso tienen que aplicarse con un criterio restrictivo, cuando al contratista se le exijan obras no incluidas en el Proyecto.

Por ello, el motivo del recurso se rechaza.

SEPTIMO.- Recurre, en segundo lugar, la Sentencia de instancia, el que en la misma se hubieran aceptado alguno de los llamados precios contradictorios, tales como la colocación del políestireno en tiras de 7 cms. para escayola. Considera que se trata de una obra necesaria y no una mejora de calidad. Sin embargo, sin dejar de reconocer que se trata de un detalle de buena construcción, tal y como indica el técnico Sr. Matías , no se puede desconocer que supone un aumento de obra, con aumento de coste, que no tiene por qué soportarlo la constructora.

Los acabados en el portal, dictaminó la Sra. Perito doña Carina , que pueden considerarse una mejora; y los remates de canto vistos de mármol, también. La Sra. Perito citada los considera como unidades no comprendidas en el precio del contrato.

En cambio debe estimarse el recurso de apelación, en el sentido de que no puede imputarse a la promotora el pago de remate local, ladrillo visto enfoscado, pues fue debido a una mala ejecución de la constructora. Su importe es de 154,47 Euros.

Tampoco la colocación de tramex en agujeros de ventilación en garaje, pues fue por decisión de la constructora la cual optó por la solución que entendió menos costosa para ella.

El precio de 2.087,91 Euros debe considerarse comprendido en el precio del contrato.

Por último tampoco se puede cargar a la Promotora la colocación de falsas vigas de escayola en el salón, porque, debido a que fue un ahorro que se le proporcionó dandose una solución a la mala ejecución por Gago 99 S.L. , no se puede facturar esta partida fuera del contrato: por importe de 634,20 Euros.

El total que se considera incluido en el precio del contrato es de 2.876,58 Euros, debiéndose añadir el importe por beneficio industrial e IVA, del precio FACTURADO por Gago S.L.

Respecto a intereses, ya se ha resuelto esta cuestión en el fundamento anterior, por lo que este recurso de apelación, también se estima en parte.

OCTAVO.- No se imponen las costas causadas en esta alzada a las partes, al estimarse en parte ambos recursos de apelación, por aplicación de lo que dispone el Art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

1º) QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil constructora Gago 99 S.L. contra la sentencia de fecha 8 de Mayo de 2008 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº. 3 de Ávila en el procedimiento ordinario nº 93/2007, del que el presente Rollo dimana , y LA REVOCAMOS EN PARTE, en el sentido de que debemos condenar y condenamos a que la Promotora Promoarenas S.L. abone a la recurrente, mercantil constructora Gago 99 S.L. la cantidad de DOSCIENTAS DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN CON OCHENTA euros. (202.971,80 €) más el interés establecido en el Art. 7 de la Ley 3/2004 de 29 de Diciembre , por el que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, desestimando los demás pedimentos de su recurso.

2º) Y QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Promoarenas S.L. contra la Sentencia de fecha 8 de Mayo de 2003 dictada por Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ávila en el procedimiento Ordinario nº 93/2007 del que el presente Rollo dimana Y LA REVOCAMOS EN PARTE en el sentido de reducir de la cantidad que se estima como principal y que se recoge en el apartado anterior, la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTAS SETENTA Y SEIS CON CINCUENTA Y OCHO Euros (2.876,58 Euros) más el beneficio industrial e IVA, de esa cantidad, desestimando los demás pedimentos de su recurso.

SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida

No se imponen las costas causadas en esta alzada a las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.